España: Desmemoria del Derecho y Memoria del Sinderecho
“Las mismas desapariciones forzadas, las mismas prácticas sistemáticas de asesinatos masivos, los mismos secuestros de niños. Cada víctima es diferente, ciertamente, pero el crimen es el mismo. Es el mismo delito que ha sentado en el banquillo a criminales de guerra en Estados Unidos, Italia, Francia, Alemania, Argentina… Es el mismo delito que la Jurisdicción española (…) persigue y condena cuando se comete en cualquier lugar del globo, salvo en España”. Este párrafo pertenece al recurso de reforma interpuesto por el juez Baltasar Garzón frente al auto del Tribunal Supremo español que le imputa prevaricación por declararse competente para la investigación de crímenes de lesa humanidad cometidos en España cuya competencia, habiendo víctimas españolas, no se pone en cuestión cuando se aplica a otros países. En la Facultad de Derecho de la Universidad de Sevilla se celebran estos días unas jornadas sobre las políticas criminales de referencia. Publico mis palabras inaugurales.
España: Desmemoria del Derecho y Memoria del Sinderecho
Bartolomé Clavero
Profesor de la Facultad de Derecho de la Universidad de Sevilla
Nos reunimos para fomentar La Memoria Recuperada acerca de la Represión en la Universidad y en las Fábricas durante la dictadura franquista con particular atención a nuestra ciudad de Sevilla. Comenzamos en esta primera jornada con la Cultura Jurídica de la Represión, cultura a la que el programa, cuyos términos literalmente estoy siguiendo, presenta como un caso de Derecho Penal del Enemigo, una categoría ésta última que hoy conoce cierto auge.
¿A qué se llama derecho penal del enemigo? ¿A qué se llama derecho, a qué derecho penal, a qué derecho penal del enemigo? ¿Cómo afecta este último, el derecho penal del enemigo, a la memoria, a la pérdida y a la recuperación de la memoria que interesa al derecho, de la memoria histórica que interese, que haya de interesar, al derecho actual? ¿Y cómo puede todo esto asistir al justo funcionamiento de la justicia? Valga la aparente redundancia pues bien se sabe que también hay justicia injusta. Voy a intentar ofrecer elementos para la respuesta a esta serie de preguntas más que a responderlas directamente.
Comencemos por la expresión de derecho penal del enemigo, un sintagma que se ha acuñado en un ámbito muy determinado y con un éxito muy relativo. La acuñación es alemana y no ha sido acogida ni siquiera en el mundo de lengua inglesa, la de más uso actual indudablemente en el campo del derecho como en tantos otros.
En alemán, se acuña el término Feindstrafrecht en contraste con el de Bürgerstrafrecht, esto es, derecho penal para el enemigo en contraste con derecho penal para el ciudadano. Es una dicotomía que se está proponiendo desde los años ochenta del siglo pasado y que sólo ha logrado cierto auge ya en nuestro siglo, especialmente para calificar o descalificar las prácticas penales extraordinarias, admitiendo cosas como el secuestro, la tortura y el asesinato, desplegadas por los Estados Unidos tras el 9 de septiembre del año 2001, aunque el nombre que ahí se le ha aplicado es el de war on terror, guerra contra el terror, así guerra directamente y no derecho de ningún tipo.
En el caso de Alemania el ejemplo paradigmático del llamado derecho penal del enemigo, Feindstrafrecht, resulta naturalmente el del nazismo, con todo su despliegue de políticas criminales por parte del Estado llegando al exterminio en masa, pero la propuesta de tal expresión desde los años ochenta no se dirige a la descripción de regímenes históricos, sino a la configuración de ordenamientos presentes. Se propone un tratamiento especial del llamado enemigo y la propuesta se hace a Estados constitucionales, en tiempos de democracia, para que la hagan suya. La propuesta ciertamente no se presenta con apariencia alguna de signo fascista.
El argumento en sustancia y sumariamente es el que sigue. La democracia es asunto de ciudadanía, de la ciudadanía de cada Estado. El derecho penal ordinario del Estado protege a la ciudadanía y ofrece garantías a ciudadanos y ciudadanas. Para quienes se sitúan fuera de la ciudadanía y se considera que constituyen un peligro para la misma, el Estado puede, a fin igualmente de protegerla, establecer un derecho penal especial sin garantías o con las garantías muy rebajadas y a su arbitrio.
La misma composición se postula también mediante una forma más radical mediante la distinción entre individuo y persona, considerándose que el primero, el individuo, es el ser humano y la segunda, la persona, aquel ser humano al que el Estado reconoce como sujeto de derecho merecedor de garantías. Obsérvese que de tal modo se revela claramente un fondo contrario a los derechos humanos. Para mí que hay un hilo de conexión subterránea con el nazismo. Se entiende que su postulación represente una posición minoritaria, como ya he señalado.
Sin embargo, todo ello no descalifica la idea a unos efectos descriptivos y hasta analíticos. El nazismo desarrolló al máximo políticas de derecho penal del enemigo y su estudio puede ayudar a conocer y contrarrestar tamaña aberración. Dígase lo propio del franquismo, como de otras dictaduras fascistas.
El empleo de la expresión puede ser también entonces de carácter jurídico pero en un sentido positivo, en el sentido de contrarrestar y no de promover prácticas de fondo fascista. Así, la identificación del derecho penal del enemigo de la dictadura franquista y la toma en consideración de su práctica efectiva asiste al planteamiento de casos aún pendientes de reparación y resarcimiento por razones y vías de justicia, no de política.
El sintagma de derecho penal del enemigo puede ser así incluso jurídicamente útil, pero resulta todavía en todo caso entre ambiguo e insuficiente. No se olvide que tal sintagma se ha acuñado con el mal propósito de conferirle una dignidad, como propuesta presentable en un tiempo de constitucionalismo y democracia. Es una dignidad de la que no se le priva enteramente porque se le utilice con el buen propósito de la descripción de historia y la reparación de derechos.
Con una expresión como esa de derecho penal del enemigo se comienza por llamarle derecho a lo que no es en puridad derecho, esto es a la conversión de los mecanismos penales en especie de armamento bélico contra quienes son descalificados y excluidos en términos incluso de la negación de la condición de persona. La misma calificación de enemigo, que ya de por sí penaliza, es un resultado y no una premisa de este mal dicho derecho penal.
El bien dicho derecho penal también suele interponer dificultades al debido resarcimiento por atropellos a los derechos. La pena sigue generalmente entendiéndose como forma de retribución a la sociedad antes y más que a las víctimas. Suele entenderse incluso que la sociedad puede perdonar, dígase también amnistiar, sin consideración por el derecho de las víctimas, lo que se magnifica cuando éstas lo son en masa como en el caso de dictaduras cual la franquista.
En cuanto al abuso de la palabra derecho por sí sola, la verdad es que resulta bastante generalizado o que constituye incluso un uso común. Piénsese en la historia del derecho que hace historia de lo que es todo menos lo que hoy merece el nombre de derecho. Y esto ocurre también con la dictadura franquista, llamándose todavía hoy derecho a su violación continuada de derechos simplemente porque se produjeran en su momento formalmente como ordenamiento jurídico. Seguimos llamando derecho a todo género de ordenamiento radicalmente lesivo de derechos humanos, lo cual genera perversos efectos en la práctica del derecho mismo.
Por ejemplo, pese al fuerte valor derogatorio de la Constitución española, el sinderecho franquista sigue identificándose como derecho no sólo por la historiografía o también por la doctrina, sino incluso o sobre todo por la justicia, habiendo así el grueso del derecho franquista logrado un tracto de continuidad frente al cual las acciones de reparación y resarcimiento aparecen como algo excepcional y a la contra de la práctica ordinaria de la propia justicia. En la práctica, por efecto de dictaduras jurídicamente mal canceladas, la justicia justa se convierte en excepción de la justicia injusta.
En el propio caso español, a esto se suma que la ley de amnistía de 1977 amnistió delitos franquistas contra derechos de las personas. La cito literalmente: “En todo caso están comprendidos en la amnistía: Los delitos cometidos por los funcionarios y agentes del orden público contra el ejercicio de los derechos de las personas” (art. 2.f), lo que ha tenido una interpretación extensiva a todo agente de la dictadura franquista.
Permítaseme un inciso, pues es más que un inciso por supuesto. Recientemente, en 2008, el Comité de Derechos Humanos de Naciones Unidas, en sus Observaciones Finales al examen de España, la instó a “considerar la derogación” de la Ley de Amnistía por la razón de que, al cubrir “delitos de lesa humanidad”, se encuentra en contradicción con el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos y con todo el conjunto del derecho internacional de derechos humanos. ¿Qué justicia hay en la amnistía que lo es al punto de producir realmente, además de injusticia, desmemoria?
Ahora, a estas alturas, la cuestión no es tanto de memoria histórica como de memoria jurídica. La primera tiene por supuesto que recuperarse, pero la segunda tiene a su vez que activarse. Y lo primero debe servir para lo segundo. Ahí radica el reto. La memoria histórica es necesaria para la memoria jurídica porque la desmemoria histórica ha coadyuvado al tracto judicial del sinderecho franquista con el vacío y la privación que aún produce de una justicia justa, una justicia de derechos.
La memoria histórica que importa es aquella que pueda todavía alcanzar efecto jurídico. Esto no quiere decir que sólo importe la historia más reciente. Para España, para la sociedad española, hay derechos que resarcir pendientes como, por ejemplo, con los pueblos indígenas en América y las Filipinas, con la diáspora sefardí, con la progenie morisca, etc., además por supuesto de con todas las víctimas de la dictadura franquista o con sus descendientes. Cuando la responsabilidad ya no pueda ser penal, puede siempre ser no sólo moral, sino también económica.
La misma memoria que el derecho penal del enemigo puede generar cuando se le aplica a la historia resulta bien corta. Si hay humanidad que haya sistemáticamente sufrido un tratamiento penal sin garantías es la que fuera sometida a colonialismo. El peor derecho penal del enemigo lo ha aplicado España sola y Europa toda por territorios de ultramar.
Con todo, el campo de la necesaria memoria histórica, necesaria a efectos todavía jurídicos, es más amplio, mucho más amplio desde luego, que el contemplado en la Ley por la que se reconocen y amplían derechos y se establecen medidas en favor de quienes padecieron persecución o violencia durante la Guerra Civil y la Dictadura, la ley de 2007 usualmente mal llamada Ley de la Memoria Histórica. El título oficial es más ajustado. El ordinario confunde.
Las mismas Observaciones recientes del Comité de Derechos Humanos de Naciones Unidas que instaban a España a la derogación de la Ley de Amnistía, añadían lo siguiente: “El Comité, aunque toma nota con satisfacción de las garantías dadas por el Estado parte en el sentido de que la Ley de la memoria histórica prevé que se esclarezca la suerte que corrieron los desaparecidos, toma nota también con preocupación de las informaciones sobre los obstáculos con que han tropezado las familias en sus gestiones judiciales y administrativas para obtener la exhumación de los restos y la identificación de las personas desaparecidas”, por lo que, entre otras recomendaciones, incluye la de “creación de una comisión de expertos independientes encargada de restablecer la verdad histórica sobre las violaciones de los derechos humanos cometidas durante la guerra civil y la dictadura”.
Naturalmente, como se pone así de manifiesto, la cuestión va mucho más allá de la localización de los restos de las numerosas víctimas de las abundantes ejecuciones extrajudiciales, pero la ley llamada de memoria histórica está lejos de cubrir todos los supuestos todavía pendientes de verdad y reparación.
Entre los países que han atravesado dictaduras sangrientas, España es un caso singular por no haber establecido ninguna instancia independiente de investigación o alguna Comisión de la Verdad y la Reparación. Y ha tenido, pese a ello, la arrogancia de atribuirse jurisdicción sobre casos de países que al menos han pasado por dicha experiencia del enfrentamiento con la verdad, pues no siempre por la asunción de la responsabilidad y la consecuencia de la reparación.
Permítaseme, para concluir, reproducir un párrafo del recurso de reforma interpuesto el pasado sábado diez de abril por el juez Baltasar Garzón frente al auto procedente del Tribunal Supremo que le imputa prevaricación por declararse competente para la investigación de delitos imprescriptibles de lesa humanidad cometidos por el franquismo. Así reza el párrafo: “Las mismas desapariciones forzadas, las mismas prácticas sistemáticas de asesinatos masivos, los mismos secuestros de niños. Cada víctima es diferente, ciertamente, pero el crimen es el mismo. Es el mismo delito que ha sentado en el banquillo a criminales de guerra en Estados Unidos, Italia, Francia, Alemania, Argentina… Es el mismo delito que la Jurisdicción española (…) persigue y condena cuando se comete en cualquier lugar del globo, salvo en España”.
Es decir, comento, la competencia judicial que ahora se intenta criminalizar (“investigar crímenes ahora es un delito”, ha comentado alguien), esa misma competencia la ha ejercido con anterioridad el propio juez Garzón de cara a otros países sin que se pusiera en cuestión. España se arroga una jurisdicción universal contra crímenes de lesa humanidad con víctimas españolas, universal con la excepción de que tales crímenes atroces se hayan cometido en España. Ahora la desfachatez sucede a los crímenes, digamos parafraseando a Luis Cernuda.
En fin, concluyo de verdad para que procedamos con nuestras jornadas. Muchas gracias por vuestra asistencia y atención.
Observaciones del Comité de Derechos Humanos, 2008 (véase par. 9).
Ley llamada de la Memoria Histórica, 2007
Libros sobre resistencia en la Universidad de Sevilla bajo la dictadura franquista:
- Juan Luis Rubio Mayoral, Disciplina y rebeldía. Los estudiantes en la Universidad de Sevilla (1939-1970), Sevilla, Universidad de Sevilla, 2005.
- Alberto Carrillo Linares, Subversivos y malditos de la Universidad de Sevilla (1965-1977), Sevilla, Centro de Estudios Andaluces, 2008.
Y para introducción al movimiento obrero interior en España contra la dictadura franquista y sus secuelas:
- David Ruiz (ed.), Historia de Comisiones Obreras (1958-1988), Madrid, Siglo XXI, 1994.
Puedes Comentar este artículo o subscribir por RSS.
Esta vez cada persona que se quede de brazos cruzados en España estará haciendo un flaco favor al presente, pasado y futuro de España y al del Derecho Internacional de los Derechos Humanos.
basta ya
Maestro duro el comentario del párrafo inicial pronunciado por el Juez Garzón elocuente su apreciación , el mundo de esta lucha tiene estas dos caras, los mismo nos esta pasando a nosotros acá en Honduras con la justicia, a las violaciones de derechos humanos se les denominan asunto interno del país nadie tienes derecho a meterse por mientras los criminales ocultan sus crímenes, un animo al Juez Garzón desde Honduras y reitero mi aprecio a su comentario
Profe, ¿no nos han enseñado que las categorías de amigo y enemigo pertenecen a Carl Schmitt, el “constitucionalista” del nazismo? ¿No está ahí ya el derecho para el amigo y el derecho para el enemigo? ¿Qué hay de nuevo hoy? ¿Cómo ahora hay juristas que toman en serio esa tremenda discriminación o se ponen a discutirla como si fuera cosa seria? Lo de la acusación a Garzón por aplicar jurisdicción universal a España no hay quien le entienda, a no ser que el Tribunal Supremo español tenga su propio derecho del enemigo, en la línea de Carl Schmitt, y esté intentando aplicarlo a quienes tratan de investigar los crímenes del franquismo.
Efectivamente, ese hilo de conexión de la propuesta del derecho penal del enemigo con el nazismo es sobre todo, aunque no exclusivamente, con Carl Schmitt. En su forma más radical de distinción entre individuo y persona, frente al reconocimiento de derechos a todos los seres humanos, en realidad retoma un motivo incluso anterior, un motivo propio de la doctrina alemana iusprivatista, no específicamente constitucionalista, que el nazismo desde luego ya aprovechó. Cuando resalto el carácter reciente de esa construcción del derecho penal del enemigo me refiero a la formulación concreta que intenta hacerlo presentable en tiempos constitucionales y democrático para subrayar que a mi juicio sigue siendo igual de impresentable.
Estimado Profesor Clavero:
No puedo más que compartir la crítica y la defensa denunciante de Garzón.
Solo me permito traer a colación algunas reflexiones familiares que vivimos a partir de 1998 con el Caso Pinochet.
Inicié mis estudios de pregrado en Derecho Internacional en 1991, en ese tiempo se me enseñó por un progresista profesor la cuestión de la “Jurisdicción Universal” como norma generalmente aceptada de Derecho Internacional, lo que en la renaciente democracia chilena pocos pensaban podía cuestionarse. Como buen discípulo repliqué el concepto hasta el juicio contra Pinochet en Londres. Más allá de la rica experiencia académica de poder estudiar el llamado “Desarrollo progresivo del DIP” mientras se iba dando, cuál sorpresa -semejante a la de garzón hoy-, de observar a quienes rasgaban vestiduras por las violaciones a los DDHH durante la dictadura en Chile, negando el principio con una enorme artillería jurídica.
En lo medular, como Ud. bien ha de saber, la resolución final fue ecléctica (no la sentencia anulada, ni las razones humanitarias posteriores que fundaron el retorno a Chile). Conocimos un fallo que navegó entre la negación de Santiago y el pragmatismo londinense. Sólo España sostuvo la Jurisdicción Universal en términos absolutos.
Los tribunales ingleses aceptaron la jurisdicción universal, pero sólo acotada al derecho internacional convencional (debidamente ratificado y vigente), lo que en una lectura inversa implica su negación, porque se superpone la soberanía estatal por sobre los principios comunes e inmanentes; salvo en cuanto la generación y cristalización de derecho internacional consuetudinario cuestión que podrá invocarse en los procesos siguientes, como el del Juez Garzón que motiva este comentario.
No pretendo reclamar la injusticia de uno u otro proceso, pero es enorme la dificultad de consolidar el andamiaje jurídico cuando se centra en la protección de los Derechos Fundamentales, en la Dignidad Humana, no en las lecturas individualistas neoliberales de los derechos, más aún en el complejo sistema internacional.
Pues bien, no sé cuanto más ha cambiado el derecho internacional en estos 12 años y no deja de asombrar la paradoja española, sin embargo, ha madurado mi curso de Derecho Internacional Público que sin dejar de defender los principios inmanentes, se confiesa de entrada citando las palabras de Norberto Bobbio cuando nos dice que “Poder y Norma no son más que dos caras de una misma moneda”, pero aclaro que para mí esta es una advertencia analítica y no una sentencia folosófica.
Muy cordiales saludos estimado profesor.
Juan Jorge Faundes Peñafiel
Abogado
.
Después de la decisión de El Consejo General del Poder Judicial de suspender al juez de la Audiencia Nacional Baltasar Garzón por investigar los crímenes del franquismo, me permito recurrir a la cita que hizo mi amigo Mauricio Albarracín al conocer la noticia:
¡Cuídate, España, de tu propia España! (…) ¡Cuídate de los nuevos poderosos! ¡Cuídate del que come tus cadáveres,del que devora muertos a tus vivos! /// España cae -digo, es un decir-salid, niños del mundo; id a buscarla!… (César Vallejo)
Merece lectura la columna que hoy sábado 19 de junio publica el escritor gallego Manuel Rivas en el diario del que es colaborador de plantilla, “El País”:
Derry y Ferrol
Manuel Rivas 19/06/2010
Para alguna gente, en España, la palabra “memoria” se ha vuelto sospechosa. Dices “memoria” en un café y ves rostros que se giran torvos. Es asombroso que una palabra así viva en la atmósfera con un estigma. Sin embargo, en muchos medios alérgicos a la “memoria” se ha destacado con loable normalidad informativa que el premier conservador británico pide perdón a las víctimas y reconoce la verdad del Bloody Sunday, después del demoledor Informe Saville. La investigación desmonta la gran mentira de la versión oficial mantenida durante años. Lo ocurrido el 30 de enero de 1972 en Derry, en Irlanda del Norte, durante una manifestación por los derechos civiles, fue una matanza de inocentes y no un enfrentamiento. En la prensa española se han sugerido algunos paralelismos históricos, pero siempre referidos a otros países. A mí me retumban los tiros en los tímpanos. Pocos días después de aquel Domingo Sangriento, el 10 de marzo de 1972, una manifestación de trabajadores fue baleada por la policía franquista en el entonces llamado Ferrol del Caudillo. Corría sangre por las calles de la ciudad natal del dictador. Murieron dos obreros. A uno le reventaron la cabeza. Al otro, el corazón. Y más de medio centenar quedaron con heridas muy graves, víctimas de los “disparos al aire”, según las soeces informaciones gubernativas. Ningún manifestante iba armado. Iban a cuerpo descubierto, aquella mañana de plomo. Se manifestaban por sus derechos laborales y por las libertades de todos. No hubo ninguna investigación. No compareció ningún juez. Me equivoco. Decenas de víctimas fueron detenidas, sometidas a tormento, incluso estando heridas, y muchas condenadas a años de prisión. Éramos estudiantes de instituto. Fuimos a un funeral, con la iglesia cercada por furgones policiales. El sacerdote tuvo la valentía de decir los nombres de los muertos: Amador Rey y Daniel Niebla. Mis respetos por su decencia, señor David Cameron.