Hacer que la Declaración Funcione: El Fraude de la Vía Gradual
Imaginemos una oleada persistente de atropellos masivos de derechos humanos por acción de los Estados y de todo tipo de otros agentes. Imaginemos que no haya reacción por parte de la Organización de Naciones Unidas ni por instancias internacionales de ámbito regional como la Organización de Estados Americanos. Imaginemos que entonces, ante dicha situación, cobre auge entre gentes de derecho unas doctrinas acomodaticias: dadle tiempo al tiempo; dejad que las cosas maduren; acudid a la justicia para que el imperio del derecho, del derecho de los derechos, pueda irse recuperando paso a paso, caso por caso; confiad en que la actividad de los comités de tratados y las agencias especializadas de Naciones Unidas vaya transversalizando debidamente los derechos humanos; esperad a que la cultura política dé un cambio, y así sucesivamente. Esto, todo esto, es lo que está ocurriendo con el derecho internacional de los derechos de los pueblos indígenas.
Hacer que la Declaración Funcione:
El Fraude de la Vía Gradual
Bartolomé Clavero,
Miembro del Foro Permanente de Naciones Indígenas para las Cuestiones Indígenas.
Imaginemos una oleada persistente de atropellos masivos de derechos humanos por acción de los Estados y de todo tipo de otros agentes. Imaginemos que no haya reacción por parte de la Organización de Naciones Unidas ni por instancias internacionales de ámbito regional como la Organización de Estados Americanos. Imaginemos que entonces, ante dicha situación, cobre auge entre gentes de derecho unas doctrinas acomodaticias: dadle tiempo al tiempo; dejad que las cosas maduren; acudid a la justicia para que el imperio del derecho, del derecho de los derechos, pueda irse recuperando paso a paso, caso por caso; confiad en que la actividad de los comités de tratados y las agencias especializadas de Naciones Unidas vaya transversalizando debidamente los derechos humanos; esperad a que la cultura política dé un cambio, y así sucesivamente. Esto, todo esto, es lo que está ocurriendo con el derecho internacional de los derechos de los pueblos indígenas.
Imaginemos que en un Estado constitucional, esto es reconocedor y garante de derechos, democrático, esto es con instituciones que se deben y responden a la ciudadanía sin discriminaciones, y centralizado, esto es sin más instituciones dotadas de capacidad política que las capitalinas con poderes sobre todo el territorio, se plantee una Constitución que venga a reconocer a los pueblos integrantes del mismo Estado el derecho a la libre determinación a ser ejercido a través de la autonomía normativa, gubernamental y jurisdiccional junto a otra serie de derechos como expresión todos ellos igualmente del derecho a determinarse por sí mismos. Imaginemos que a la Constitución no siga novedad ninguna argumentándose por esa misma doctrina acomodaticia que esa constitución, como todas las constituciones se pretende, no tienen un valor normativo de por sí hasta que no venga una ley que la desarrolle conforme al arbitrio de unas instituciones centrales como el Gobierno que tome la iniciativa y el Congreso que adopte la decisión. ¿Y mientras tanto?, preguntan, por ejemplo, vascos y catalanes, aymaras y guaraníes… Mientras tanto, responde la doctrina acomodaticia, podéis acudir a la justicia con vuestras pretensiones. Si conseguís que os reconozca el derecho a la autonomía, ya proveerán el Gobierno y el Congreso, ese Gobierno y ese Congreso constituidos, igual que esa justicia, con carácter previo a ese reconocimiento constitucional de autonomías, sin deberse a los pueblos con derecho a la libre determinación y sin responsabilidad sustanciable ante ellos. Imaginemos que tal cosa es lo que estuviera ocurriendo en España o en Bolivia.
La Declaración sobre los Derechos de los Pueblos se adopta por la Asamblea General de Naciones Unidas a mediados de septiembre de 2007. Hay quienes enseguida aprecian y proclaman la novedad. He aquí una norma internacional de alcance trascendental pues reconoce el derecho de los pueblos indígenas a una serie sustantiva de derechos como manifestación todos ellos del básico que tienen a la libre determinación con un alcance además vinculante por dos razones fundamentales: por deberse a un trabajoso pacto con representantes de los y las titulares de los mismos derechos que se declaran y por contener disposiciones inequívocas de vinculación de las propias Naciones Unidas y de sus Estados miembros a su debido cumplimiento, a cumplirla y a hacerla cumplir, a ambos efectos. La apreciación choca con la doctrina acomodaticia, ahora no imaginaria, sino bien efectiva, para la cual la Declaración sobre los Derechos de los Pueblos Indígenas, como todas las declaraciones de Naciones Unidas, tiene un valor sólo desiderativo o programático en tanto que no venga seguida por una Convención que la haga vinculante para los Estados que la ratifiquen y sólo para éstos. ¿Y mientras tanto? La doctrina acomodaticia siempre parece tener respuesta: acudid a la justicia para conseguir algo. Paso a paso, caso por caso, es como se logran las cosas, asegura esa doctrina. ¿Dramatizo si indico que por esta vía se habrán extinguido muchas comunidades indígenas, incluso por inanición de sus miembros, cuando los derechos les alcancen?
Contra la doctrina acomodaticia se sitúa la misma Declaración sobre los Derechos de los Pueblos indígenas con su lenguaje imperativo y sus pronunciamientos vinculantes, a lo cual también cabe acomodamiento. Puede perfectamente reconocerse el valor normativo de esta Declaración para remitirse a continuación su puesta en práctica, como la de toda norma se pretende, a la justicia, paso a paso, caso por caso. ¿Que hay pueblos indígenas privados del derecho a la tierra reconocido por la Declaración? Pues que acuda a la justicia e intente hacer valer ese valor normativo. ¿Que no hay modo porque no se le reconoce por el Estado personalidad jurídica o porque las tierras del caso se encuentran tituladas a favor de terceros por parte del mismo Estado? Pues que se ascienda en la escala judicial hasta sobrepasarse las instancias estatales y llegarse por ejemplo, en el caso de América, a la jurisdicción interamericana que reconoce el título consuetudinario indígena a la tierra. ¿Que sigue sin haber modo por el valor interno de los títulos de terceros y la falta de disposición del Estado a cualquier reparación que haga realmente justicia? Pues acúdase al Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales de Naciones Unidas, el cual reconoce los derechos de los pueblos indígenas. ¿Y si esto tampoco alcanza efecto? La doctrina acomodaticia ya no está a la escucha pues considera que con las decisiones internacionales a favor del derecho indígena el caso se encuentra resuelto. Y al siguiente.
Estamos ya con una doctrina comprometida con los derechos de los pueblos indígenas, la que pugna porque los mismos no se reduzcan a meras declaraciones y vengan a tener un valor práctico que identifican con el reconocimiento de carácter jurisdiccional para el caso concreto. ¿Qué ocurre entonces con el derecho básico del que son expresión todos los derechos de los pueblos indígenas, el derecho a la libre determinación a ser ejercido mediante la autonomía? ¿Cómo puede esto ni siquiera plantearse por la vía judicial? Ha de reconocerse que la doctrina comprometida en tales términos padece sus puntos ciegos. Si se le interroga, tiene también respuesta. La autonomía indígena sería el punto de llegada tras la serie de conquistas que, paso a paso, caso por caso, se fueran alcanzando sobre todo por la vía judicial. ¿Ahora la libre determinación ejercible por la autonomía ya no constituye la base de partida? ¿La misma autonomía no representa la mejor garantía para todo el resto de los derechos de los pueblos indígenas? La doctrina también tiene respuestas de carácter preventivo. De cara a estos pueblos, ha rechazado de antemano todo tipo de autotutela, entendiendo que no pueden recurrir a más justicia que a la del Estado y, eventualmente, a la internacional. De la Declaración se procura neutralizar ante todo ese derecho a la autonomía y, por tanto, a la autotutela.
Chequeemos una posición actualizada y autorizada, la de Rodolfo Stavenhagen, con su autoridad por saber académico o también y sobre todo por haber sido el primer y eficaz Relator Especial de Naciones Unidas sobre la situación de los derechos humanos y libertades fundamentales de los indígenas. Codirige ahora un libro expresivamente titulado Haciendo que la Declaración funcione para conseguir que lo haga, que se lleve en efecto a la práctica. En una introducción que suscribe como coeditor justamente constata que “la Declaración impone obligaciones a los Estados, a las instituciones internacionales y a las instancias intergubernamentales”. Stavengahen firma también en exclusiva un capítulo con el mismo título del libro, Haciendo que la Declaración funcione, donde las cosas se muestran más complicadas, como en efecto lo son por supuesto, pero con el efecto de condicionar e incluso, parece en momentos, de diluir dicho pronunciamiento neto sobre el alcance normativo de la Declaración. Las traducciones de las citas son mías porque todavía no ha aparecido la edición castellana del libro.
Stavenhagen distingue, de cara a la Declaración, entre “maximalistas” y “minimalistas” para situarse en una posición de carácter así, por virtud de la contraposición, no extremista. Mi posición lo sería desde luego, extremista por maximalista. Con el bagaje de su experiencia como Relator Especial, Stavenhagen expone de forma expresiva retos y dificultades planteados por la Declaración. Su capítulo es una preciosa contribución a una toma de conciencia sobre lo que la misma supone. Sus conclusiones se sitúan efectivamente en ese terreno intermedio entre lo que Stavenhagen entiende como maximalismo y minimalismo: “Los derechos de la Declaración pueden ser vistos como marco de referencia y base de partida que conduzcan tal vez, entre otras cosas, a una nueva legislación, a una clase diferente de práctica judicial, a la construcción de instituciones y también a una diferente cultura política donde resulte necesario”; “la Declaración debe ser utilizada por los pueblos indígenas y sus defensores en el ámbito del sistema político y de la sociedad civil como instrumento para la consecución y satisfacción de sus derechos”. ¿Paso a paso? ¿Caso por caso? Es la impresión que acaba ofreciéndose. ¿Dónde queda entonces el valor normativo de la Declaración por sí misma?
“Igual que con el buen vino, sólo si el ambiente es el propicio, puede el paso del tiempo mejorar el sabor de la Declaración”. La comparación es del propio Rodolfo en su reflexión para hacer que la Declaración funcione. Como toda figura, es arriesgada. ¿Dónde poner el énfasis? Si lo ponemos en el paso del tiempo, defraudamos. Si lo situamos en el ambiente propicio incluyendo en el mismo el valor normativo de la Declaración, será más difícil que se defraude.
Anexo: Enlace al libro codirigido por Rodolfo Stavenhagen, todavía sólo en inglés; la edición castellana se espera en breve:
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Interesante reflexiòn sobre el tema: comento los derechos de los pueblos indigenas en el marco del “Estado Demoratico” , sigue siendo temas de muchas controversias, y se cuestiona, si los pueblos indigenas tienen o no, el derecho que se le reconozca como pueblos originarios de America con todo atributo como tal. Pese que exista normas de constitucion, Pactos, Acuerdos a nivel nacional e interacional. Aun sigue siendo puntos en las que no se ponen de acuerdo, lo que ejercen poder politico estata y las autoridades indigenas representativos de los pueblos originarios de America. Esto ocurre en panamà y el resto de latinomericana. Por ejemplo, La Constituciòn Poltica de Panamà, garantiza la propiedad colectiva de tierras en las Comarcas Indigenas y prohibe la apropiaciòn privada de tierras(127 C.). No obstante, con el proyecto de ley costera, incluyen que las tierras comarcales se otorgue titulo privado para que la misma pueden ser vendida a terceros. Por lo tanto, lo que plantea, Dr. Clavero, es una realidad que ocurre en nuestro medio, y obliga a los pueblos indigenas a mantener en permanente vigilancia por sus derechos.
Pese al sentido anacrónico que la doctrina iusinternacionalista predominante le ha querido atribuir al discurso de la implementación de la Declaración de 2007, una exploración alrededor de la jurisprudencia internacional y de la doctrina iusinternacionalista especializada en derechos indígenas, muestra con suficiencia que el derecho internacional de Derechos está lejos de ser un invento improcedente. Desde el punto de vista doctrinal, la obra del profesor James Anaya, actual Relator Especial sobre la situación de los derechos humanos y las libertades fundamentales de los pueblos indígenas, es quizá el mejor ejemplo para poner a prueba dicha asunción.
Una de las características mas sobresalientes de la obra de Anaya, ha sido demostrar que las normas relativas a los pueblos indígenas se han elaborado mediante la reproducción de estándares mayoritariamente compartidos, y por tanto, vinculantes. Así, la expectativa de respeto de estos derechos es inherente a su naturaleza, que en última instancia –por una necesidad histórica-, explícita los derechos humanos que se le reconocen a toda la humanidad. “Asimismo, el sentido de obligación que va aparejado a las nuevas normas de derechos indígenas es de naturaleza jurídica y no simplemente moral” , explica Anaya, agregando que la caduca distinción entre obligación moral y jurídica es un rezago –infortunadamente vigente añadiríamos nosotros- del iusinternacionalismo de finales del siglo XIX y principios del XX.
La posición de iusinternacionalistas como Rodríguez-Piñero, D’Estéfano, Meron, McDougal, Laswell y Chen; se integró al sistema de precedentes del Sistema Interamericano de Derechos Humanos en el paradigmático caso de la Comunidad Maya[n]gna Awas Tingni vs. Nicaragua. En ese proceso, la Comisión elevó el caso ante la Corte Interamericana, apelando a la tesis de que las disposiciones respecto a los derechos indígenas no hacen cosa diferente a recoger las normas de derecho consuetudinario de los derechos humanos. Reforzando la tesis, la Corte citó el Convenio 169 -pese a que Nicaragua no lo había ratificado-, y los proyectos de Declaración de la ONU y la OEA, “identificando así, “un consenso cada vez más amplio y resuelto” en torno a los derechos de los pueblos indígenas; un consenso que en su opinión, debería guiar la interpretación de la Convención Americana por parte de la Corte” . La Comisión reiteró su posición en un caso que involucró a los shoshones occidentales (Mary y Carrie Dann vs. Estados Unidos), y volvió a citar el Convenio 169 aunque Estados Unidos no era parte del mismo.
Con anterioridad a la adopción de la Declaración sobre los Derechos de los Pueblos Indígenas, James Anaya se refería de la siguiente forma a la Declaración de Colombia en nombre del grupo Latinoamericano y el Caribe, a la Declaración en nombre de la delegaciones de Finlandia, Suecia y Noruega y a la Declaración de la delegación de la Federación Rusa: “Estas y otras declaraciones, no directamente relacionadas con obligaciones derivadas de tratado, manifiestan la existencia de normas consuetudinarias. En cada una de estas declaraciones se evidencia la aceptación implícita de ciertos preceptos normativos basados en principios generales de derechos humanos”.
A estas alturas del partido, sostener una interpretación gradual de la Declaración, supondría desconocer que sus principios básicos son idénticos a los de los principales pactos de derechos humanos, siendo varios de ellos, repeticiones literales. La Declaración de 2007 viene a ser un desarrollo de la Declaración Universal de los Derechos Humanos, el extremo descolonizador de esta última y lo que le faltaba para tornarse ciertamente universal.
El comentario de Paulo me ayuda a reflexionar sobre la distinción de Rodolfo Stavenhagen entre maximalistas y minimalistas ante la Declaración, lo que, aparte de polarizar algunas contadas posiciones, deja por medio un terreno demasiado heterogéneo. Quizás fuera mejor hacer la distinción entre posiciones rigurosas y posiciones laxas respecto al valor normativo y la aplicación práctica de la Declaración, lo que polariza menos y clasifica de un modo más justo y también más útil. Personalmente, entre maximalistas me sentiría incómodo, lo que no es el caso desde luego si se me clasifica entre gente rigurosa, aun con sus diferencias por supuesto, donde me encontraría cómodamente en la buena compañía de personas como el propio Stavenhagen y, desde luego, Anaya, junto a la mayoría de quienes participan en este blog.
Profe, el profesor Stavenhagen no distingue entre maximalistas y minimalistas en relación a la interpretación de la Declaración, sino al enfrentamiento de posiciones durante su elaboración, aunque, como añade que “la disputa entre maximalistas y minimalistas se prolonga hasta hoy” (“The dispute between the maximalists and the minimalists continues to this day”), puede proyectarse en efecto sobre la forma como posteriormente se entiende la Declaración. ¿A quién se refiere entonces? No veo que sea a su interpretación, Profe (veo que Luís Rodríguez-Piñero la discute en el mismo libro con bastante detalle y sin desautorizarla por maximalismo; como Stavenhagen dirige el libro, puede darla por discutida y entender que no tiene nada que añadir). ¿A quién entonces? El maximalismo anterior a la Declaración se refiere a “representantes indígenas que intervinieron en el proceso de negociación” (“some indigenous representatives who were involved in the negotiating process”), pero ¿cómo se aplica al momento ya posterior? Intento ponerme en la piel de indígenas en la situación que Usted, Profe, describe en Paraguay o en Chile, ¿cómo no van a ser maximalistas? Tienen que serlo forzosamente. ¿Y cómo no van a serlo sus representantes, quienes realmente les representen, lo que no parece ser el caso, por lo que Usted también nos cuenta, de las representaciones legales? En fin, la pregunta sigue en pie. ¿Quiénes son actualmente maximalistas?
Por otra parte, señor Faundes, vuelvo a disculparme si he vuelto a malentenderle. Queda entonces claro que no tiene interés en discutir conmigo por respeto al profesor Clavero.
Efectivamente, Espe, podría haber matizado más por mi parte sobre la clasificación de Rodolfo Stavenhagen. Gracias por hacerlo. Respecto a su pregunta, no tengo respuesta. A veces los problemas se encierran en las preguntas mismas antes que en las respuestas.
Respecto a Luís Rodríguez Piñero, es un experto de generación más joven y trayectoria parecida a la de Stavenhagen o a la de Anaya en el sentido de que viene alternando el trabajo de índole académica con el trabajo en instituciones internacionales de derechos humanos que incluye en ocasiones escrutinio sobre el terreno. Con ambos ha trabajado Luís. For the record y off the record, en público y en privado, he discutido mucho con él, pues no nos concordamos en todo, sobre el valor normativo de la Declaración y las formas de llevarla a la práctica. Creo que su capítulo en este libro refleja de modo fiel y analiza de forma solvente los debates habidos tras la adopción de la Declaración.
En la página de DEBATES de este mismo blog, hay otra intervención de Luís sobre el valor de la Declaración con respuesta mía y réplica suya. Puede ser especialmente útil a quienes no se manejen en inglés en tanto que no aparezca, seguramente pronto, la edición en castellano de “Making the Declaration Work”.
Estimado Profesor Clavero:
Me sumo a la valiosa “gente rigurosa” que Ud. cita atendida la adscripción al valor normativo de la Declaración, aunque no dejan de surgirme algunas inquietudes.
Por lo que sé los argumentos ya dados sobre la declaración son consistentes y existen varios más como señala sensatamente el Sr. Paulo Bacca. En la materia me parece radical el esfuerzo realizado por la Corte Interamericana que ha aplicado el Convenio Nº 169 independientemente de su ratificación o vigencia formal respecto de un estado determinado o la propia Declaración, como parte de un corpus juris superior bajo cuyo respecto deben aplicarse e interpretarse las disposiciones de la Convención Americana de Derechos Humanos y, consecuentemente, cuyos parámetros deben ser seguidos por los Estados que están bajo la jurisdicción de la Corte.
De la misma forma y siendo un detractor expreso, tanto en la cátedra como en tribunales, de la doctrina que distingue entre “normas autoejecutables” y “normas no autoejecutables”, ficción jurídica relevada por el Tribunal Constitucional chileno (justamente a partir del Fallo Nº 309 del año 2000 sobre el Convenio Nº 169), que va en el sentido inverso de la normatividad alegada y da profunda razón a su crítica ante la “vía gradual”, pero que en Chile ha cobrado mucha fuerza (discursiva y no necesariamente efectiva) bajo el manoseado concepto de “procesos de adecuación normativa”, me parece importante distinguir entre efecto vinculante y aplicación progresiva (otra forma de decir “vía gradual). Si bien ambos fenómenos llevan al mismo efecto indeseado (por nosotros y los Pueblos Indígenas) de la vulneración de los derechos expresamente consagrados, ello ocurre por defectos de naturaleza diferente que por rigor resulta importante distinguir.
El efecto vinculante dice relación en sentido estricto sólo con la fuerza obligatoria, esto es, si la norma es o no imperativa para sus destinatarios.
Por su parte, la aplicación progresiva, superada la etapa primera de la obligatoriedad pura, dice relación al alcance, los efectos mismos de la obligación cuyo imperio se define en un estadio previo.
Así, el Convenio Nº 169 de la OIT, en tanto tratado ratificado, es totalmente vinculante. Sin embargo, puede alegarse (y así ocurre en Chile) que sus normas son de aplicación progresiva. Esto es, que la obligación impuesta tiene un alcance “limitado”, en el tiempo, en el destinatario y/ o el tipo de obligaciones específica que resultarían materialmente exigibles. Desde ya expreso mi disconformidad en la limitación expresada, sin embargo, ese es el estado del arte en Chile y así es sostenido especialmente por los sectores empresariales y de gobierno ante la OIT.
La declaración, por el contrario, establece obligaciones que imperarían in actum, desde su aprobación porque el alcance de sus obligaciones no se encuentra mediatizado como en el caso del Convenio de la OIT. Sin embargo, se discute su efecto vinculante, su carácter normativo mismo, por ser sólo una “declaración” y no un “tratado”. Valga aquí también la inmediata contra crítica, en tanto sus normas no son obligatorias en tanto “declaración” (en lo que si habría un error si se sostuviese), sino porque dan cuenta de otras normas tanto más obligatorias a la luz del Derecho Internacional, como se ha dicho por Ud., sus lectores y los tratadistas citados.
Hechas la distinción, me parece importante hacer presente que es urgente e importante rescatar todo aquello que avance en torno al efecto vinculante o normativo de las obligaciones que establece la Declaración, asumiendo que su valor se encuentra en su contenido consagrado en el derecho internacional (como lo asegura su artículo 1º), mas no en la naturaleza del instrumento mismo.
Así, dos reflexiones finales:
La primera, que puede llevarnos al centro de su crítica, es que en el estado actual del derecho la normatividad de la Declaración requiere un esfuerzo adicional, interpretativo, dogmático o a lo menos discusivo, como ocurre con las expresiones del diálogo que sostenemos en este blog, que todo indica supera el esfuerzo ordinario que debe aplicarse en la interpretación de toda norma jurídica por parte del propio sujeto activo de derechos y/o detentor de obligaciones. Dicho de otra forma, cada vez que se exige un esfuerzo interpretativo importante se abre la puerta a la judicialización que conlleva la dilación y/ o dilución de las soluciones como Ud. críticamente ha sostenido.
En segundo término, por qué a la fecha sólo se aprobó una Declaración (en pleno conocimiento de las falencias que su naturaleza implica) y no se discutió un tratado que me aventuro a denominar para estos efectos “Convención de Naciones Unidas sobre los Derechos de los Pueblos Indígenas”. Desconozco el detalle de las discusiones y debates que dieron origen a la Declaración, de lo que Ud. seguramente nos pueda aportar más antecedentes, pero la respuesta lógica que uno puede deducir es que los Estados hasta la fecha no han logrado generar los consensos para avanzar en el desarrollo progresivo, vinculante, de los derechos indígenas más allá de lo que ya contiene el Convenio Nº 169 de la OIT.
Esto lo digo en la búsqueda de explicaciones, mas no por convicción, porque, como lo he dicho dialogando con Espe, creo en la existencia de los derechos de los pueblos indígenas en un estadio previo por sobre los actos de reconocimiento formal o la generación de consensos y así lo he sostenido en los foros jurisdiccionales con todo el riesgo que implica, pero ciertamente la adopción y ratificación de tratados significan un avance de talla mayor, aunque también insuficiente como lo demuestra el propio 169.
Asumiendo su invitación, debemos trabajar para que todos los instrumentos “funcionen”, lo que no quita admitir las dificultades.
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Por otra parte, Espe, formuladas las respectivas aclaraciones y reiterando las disculpas, si lo tiene a bien, espero sí poder dialogar o discutir con UD. en torno a los temas del blog que para eso entiendo nos sumamos al debate (muy de buena fe, cualquier otro sentido a mis palabras le ruego no lo considere).
Juan Jorge Faundes
Me resultan bastante esclarecedoras las apreciaciones del profesor Clavero y de Espe. Respecto al valor normativo de la Declaración, pienso que no hay incompatibilidad entre las posiciones de Stavenhagen, Anaya y el responsable de este blog. Se trata de perspectivas que bebiendo de fuentes diferentes, comparten los principales supuestos del derecho internacional de Derechos. Creo que la cuestión se complica cuando de la aplicación práctica de la Declaración se trata. En ese terreno, se encuentran posiciones que consideran que el objetivo del artículo 42 de la Declaración consiste en transversalizar y operacionalizar los derechos consagrados en el instrumento internacional.
Esa es la lectura de Rodríguez-Piñero, y al parecer, del profesor Stavenhagen. La consecuencia práctica de la propuesta en mención, es que el contenido de los derechos reconocidos en la Declaración se vaya delimitando a través de una interpretación gradual, en la que las instituciones competentes avancen en la consolidación de la eficacia instrumental de la Declaración. Una interpretación de ese tipo, en mi parecer, conllevaría a que la validez jurídica de la Declaración sea igualmente gradual; cuestión incompatible con el pleno efecto vinculante y la full application inherente a lo que dispone el artículo 42 y a la interpretación que ha venido haciendo el Foro Permanente Para las Cuestiones Indígenas.
En el mismo extremo del derecho internacional de Derechos, está la posición que propende por la plena aplicación de la Declaración. A este respecto, considero clave anotar, que se trata nada más y nada menos que de la posición del Foro Permanente. Ello se puede corroborar en el Informe sobre el Octavo Periodo de Sesiones, y en la historia que acredita el nacimiento del aparte del documento que se pronuncia sobre el artículo 42 de la Declaración (Informes Littlechild-Nicolaisen, Clavero, Smith y Mamani). La dificultad que encuentro en posiciones tan respetables, de personas tan comprometidas con los derechos indígenas, como Stavenhagen y Rodríguez-Piñero; radica en que ubicando sus posiciones en el marco del derecho internacional de Derechos, pareciesen omitir la interpretación con autoridad realizada por el Foro Permanente. Me cuesta entender, que existan posiciones que acepten las transformaciones que ha venido sufriendo el derecho internacional de Tratados y Comités anexos, y que no ubiquen en ese ámbito, la interpretación del artículo 42 de la Declaración y el new mandate del Foro.
Se confirma lo que dije sobre que media más acuerdo sobre la cuestión de derecho cuando hacemos abstracción de la cuestión de hecho, bien que sigo abrigando dudas sobre la procedencia de separar ambas cuestiones. ¿En qué juicio cabe que el caso re resuelva por directa y exclusiva aplicación de derecho o por directo y exclusivo amparo de derechos sin consideración de hechos, es decir del caso mismo.
En todo caso, los últimos comentarios de Paulo Bacca y de Juan Jorge Faundes creo que aportan esclarecimientos sustanciales, con énfasis el primero en el valor normativo del derecho internacional de los derechos de los pueblos indígenas y el segundo en el reto de su puesta en práctica atendiéndose la fuerza normativa de ese derecho de nivel supraestatal.
En nuestro intercambio, me atrevo a decir que falta la perspectiva indígena. Por no serlo, ninguno de nosotros somos nadie para darla, pero podemos contemplar el valor del derecho internacional desde la perspectiva de los derechos indígenas que reconoce. En rigor, la fuerza normativa es de estos segundos más que del primero, o el primero, el derecho internacional de los pueblos indígenas, la tiene en virtud de los segundos, de los derechos de las personas y los pueblos indígenas. Se ha repetido con razón que la Declaración no instituye nuevos derechos, sino que intenta atajar la tendencia anterior del derecho internacional a discriminar o incluso excluir a las personas y los pueblos indígenas de los derechos humanos naturalmente comunes, tanto individuales como colectivos. La misma libre determinación indígena representa ese reconocimiento de un derecho del que los demás pueblos ya tenemos reconocido. Aparte los problemas de puesta en práctica, ¿cómo puede entonces predicarse y defenderse gradualismo ninguno?
Las mismas Naciones Unidas ya mantuvieron posiciones claramente gradualistas en materia de derechos humanos durante los años cincuenta y sesenta por las políticas tanto capitalistas como socialistas de que primero viene el desarrollo económico y luego vendrán las libertades. Incluso orgánicamente, la antigua Comisión de Derechos Humanos estaba subordinada al Consejo Económico y Social. Todo esto ya está superado. ¿Va ahora a resucitarse respecto a los derechos de las personas y los pueblos indígenas? Si se trata de derechos en serio, de derechos humanos en serio, de derechos frente a terceros de toda clase en serio, ¿qué graduación va a caber desde la perspectiva de sus titulares?
Cuestiones de hecho. No se trata de la distinción entre normatividad y facticidad, deber ser y ser, y demás, sino de los acontecimientos y las circunstancias relevantes para la adjudicación o amparo de derechos en los casos concretos. Por decirlo brevemente respecto al caso mapuche, creo que la justicia chilena se estableció en Wallmapu y sigue ahí operando sobre supuestos colonialistas, asumiendo una narrativa de fondo racista, lo que por sí solo ya se basta para inutilizar el derecho internacional de los derechos humanos respecto a las personas y al pueblo mapuche. Es peculiar de Chile el grado en el que se produce este fenómeno, no el fenómeno mismo, pues éste es común por Latinoamérica. ¿Vamos a debatir sobre el valor de la Declaración manteniendo al margen el factor de unos hechos no tan consumados como quiere hacerse aparecer que están impidiendo su mera toma en consideración?
Tiene en todo caso su utilidad evidentemente, dado el peso de las posiciones doctrinales y políticas que niegan la evidencia misma del cambio producido en el valor del derecho internacional desde que comenzara a tomarse los derechos humanos en serio, ahora los derechos humanos de las personas y los pueblos indígenas. En esto estamos.
No me resisto a hacer una pregunta retórica. ¿Quién tiene más derecho a decir lo que quieren los mapuches, el nieto de un emigrante español a Chile o el nieto, biznieto, tataranieto y etcétera de mapuches? ¿Qué diría el señor Alcázar que quieren los mapuches si fuera descendiente de indios y no de indianos; si en vez de ser nieto de un asturiano, lo fuera de mapuches a los que hubieran arrebatado tierras y ganados dejándoles en la miseria? Reconozco que hasta hace poco esa insensibilidad del orgullo emigrante cultivado por España y en América no la percibía en toda su gravedad.
Señor Faundes, a la luz de sus últimos mensajes, reconozco que le he malentendido en más de una ocasión. Estoy aprendiendo con el debate, inclusive con sus aportes. Disculpas y gracias.
Aunque un poco tarde –estoy ahora en un sitio donde carezco de acceso a la red-, no quiero dejar pasar la oportunidad, para referirme de manera breve a los últimos comentarios del profesor Clavero. “En nuestro intercambio, me atrevo a decir que falta la perspectiva indígena”. La voz a la que se refiere Bartolomé, no hace falta en la Declaración. Sobre ese supuesto; hoy podemos entender con mayor claridad que sean los derechos de las personas, comunidades y pueblos indígenas, los que doten de carácter vinculante al derecho internacional, que por una necesidad histórica, les está brindando hospitalidad. Para tomarse los derechos humanos indígenas en serio, el “orden comunal indígena” no puede estar subordinado al orden constitucional y legal. En ese plano, se está jugando el valor normativo de la Declaración y la descolonización de los derechos humanos.
El “orden comunal indígena” es anterior a los Estados Nación, el derecho y los derechos indígenas anteceden al derecho y los derechos estatales. Sin la aceptación de esa realidad, difícilmente se podrá avanzar en la consolidación de un derecho internacional de Derechos, con capacidad de salir del monolingüismo del derecho internacional de Estados. Creo que la vía gradual de la aplicación de la Declaración, presenta en ese ámbito, fuertes rezagos de la visión estatalista.
Ciertamente es improcedente separar la cuestión fáctica de la normativa.