Correspondencia con Abogados Chilenos
Estimados Juan Jorge y Carlos, gracias ante todo por sus mensajes. Al contrario que lo que parece la impresión de ustedes, la de ambos aunque se exprese de diverso modo, creo que el debate estrictamente jurídico entre nosotros no se ha agotado.
Juan Jorge da por hecho, recurriendo a un latiguillo que no va con su estilo, que soy un provocador, lo que parece que le sirve para no entrar a debatir mi última intervención, la que versa sobre la debilidad de la posición jurídica de la familia Luchsinger. Pasa usted a deshacer lo que yo también creo que ha sido un malentendido por parte de Espe. Juan Jorge, de su primer mensaje ya hice ver que no tenía objeciones sustanciales y sobre el segundo puedo decirle que lo suscribiría si usted me lo permitiese. Respecto a la cuestión de derecho, no tengo mayores discrepancias. En lo que toca a los hechos relevantes para el derecho, es asunto en el que usted no ha entrado.
Carlos, remite usted el entero debate al terreno de las ideas, liquidándolo con la descalificación de las mías como fijas e inconmovibles. Aparte nuestras discrepancias de derecho, ¿es que no hay hechos igualmente o incluso más importantes para el mismo, hechos que en el caso mapuche se remontan al momento del arranque del expolio, esto es poco más allá de un siglo, y hechos que son naturalmente debatibles mediante contraste y verificación? Es el terreno al que deberíamos venir. Me dice que usted conoce toda esta historia mejor que yo, lo que no pongo en duda y por lo que no entiendo que se resista debatirla. Y hay estudios históricos que no se ensimisman en la historia, sino que miran al derecho. Sobre la familia Luchsinger y las que fueran sus principales propiedades, están los trabajos de Martín Correa, miembro del Observatorio Ciudadano de Temuco, antes Observatorio de los Derechos Indígenas. Tocando igualmente al derecho, habría que añadir la investigación sobre las tierras mapuche de Víctor Toledo, miembro del Centro de Políticas Públicas de Santiago, antes Centro de Políticas Públicas y Derecho Indígena (éste disponible en línea; enlace abajo).
Para los hechos que interesan al derecho, pues son los relevantes para la validez de los títulos, tanto indígenas como no indígenas, y tratándose de historia tan reciente, prácticamente todavía de sólo un par de generaciones, la historia oral es por supuesto fundamental, pero la historia oral de todas las parte, y en lugar primario la historia oral mapuche. Ustedes, Carlos y Juan Jorge, pues son abogados, conocen el latinajo “prior in tempore, potior in iure”. Es algo tan de sentido común que en mapudungún, la lengua de Wallmapu que siento ignorar, hay seguramente expresiones para expresar lo mismo, y esto es que el derecho corresponde ante todo al primero en tenerlo y que quien accede más tarde no puede en justicia pretenderlo. Aplíquese a Chile en Wallmapu (y antes a España en toda Abya Yala, por supuesto) y aplíquese también a la historia relevante para el derecho: la primera es la mapuche. La historia oral de los colonos colonialistas, comprendida la de los Luchsinger, interesa desde luego, pero en segunda posición. El mismo principio puede también sustentarse con el argumento del derecho primario de las víctimas. Con otro énfasis quizás menos fuerte, la última intervención de Juan Jorge, no está diciendo otra cosa.
Celebrando que haya puntos de encuentro, como no podría ser menos entre gentes de derecho, con mis atentos saludos, Bartolomé.
Nota: Los mensajes de referencia se encuentran entre los comentarios de la entrada referida sobre la familia Luchsinger, la del día de ayer, 24 de diembre.
Anexo:
V. Toledo, Pueblo Mapuche: Derechos Colectivos y Territorio
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Estimado Profesor:
Ante todo mis disculpas por no atender primero este comentario suyo, puesto que me distraje en la lectura del artículo relativo a la Declaración de Naciones Unidas. Ahora entiendo mejor la referencia a los hechos de Espe.
Quedando clara nuestras cercanías en el derecho, me hago cargo de los hechos muy sucintamente.
Primero en cuanto a las fuentes:
Martín Correa ha sido de un aporte enorme, no sólo para los historiadores , sino para informar a los propios actores sociales indígenas. Su trabajo ha significado un enriquecimiento invalorable para el movimiento mapuche, superando la “macro historia”, para llegar al plano de las familias y los procesos locales más recientes (siglo XX) . Me imagino que en algunos años se estudiará el trabajo que realizó como un elemento ineludible dentro de los procesos políticos actuales del movimiento indígena.
Respecto de Víctor Toledo a quien pude conocer hace algunos años, es un intelectual destacado aunque no conozco en profundidad todo su trabajo pero hace un aporte diario (podríamos decir en Chile “de hormiga”) que valoro profundamente en la actualización de los diversos debates y contenidos de los diversos foros internacionales en torno a los derechos indígenas, que nos remite en su boletín a cientos (quizá miles, él debe saberlo) de lectores interesados en la temática.
No menciona UD. a José Bengoa, conocido por su Historia del Pueblo Mapuche” e “Historia de un Conflicto”, actualizado el año 2007 de reciente reedición. El autor hace un aporte fundamental, no sólo por la investigación -que algunos critican por falta de rigor científico-, sino por haber hablado con claridad y autoridad respecto de “los hechos” que fundamentan el derecho. Bengoa, con todos los costos que implica, no ha reuido algunos cargos institucionales (presidió la CEPI y participó de la Comisión de Verdad Histórica y Nuevo Trato), lo que en mi opinión, por sobre las críticas de las que sólo él puede hacerse cargo, le ha dado peso de autoridad y fuerza política a la historia, a “los hechos” que otros como Correa y varios más han revelado.
En cuanto a “los hechos”:
Se han investigado, se han escrito y son la base, el fundamento, de los procesos actuales de reconocimiento de los derechos indígenas en Chile (ya hemos hablado de lo limitados e imperfectos de estos procesos). La Ley Indígena, la ratificación del Convenio Nº 169, la aprobación de la DNUDI, la reciente jurisprudencia de la Corte Suprema y todo avance que pueda alcanzarse en el futuro, no obedecen a un acto “bondadoso” del Gobierno de turno, cada paso es la consecuencia de asumir una historia, de asumir el despojo que da lugar a lo que hoy conocemos como una “Deuda Histórica”, a cuyo respecto existe una Obligación de Estado. Hasta aquí pareciera coincidimos.
Un tema en el que no me atrevo a decir que disentimos, pero en que prefiero no hacer juicios categóricos, dice relación con el contenido material de la Obligación de Estado originada en dicha deuda histórica. Este es un punto que en lo personal no considero que lo haya resuelto, no por razones de justicia, sino de criterio de realidad y de idear y poder proponer mecanismos apropiados para dar sustentabilidad al sistema político chileno.
Me explico, a partir del latinazgo citado y como queda claro de sus intervenciones, una posición, que en Chile también se plantea aunque no mayoritariamente, es la de una suerte de vigencia actual de los derechos plenos y territoriales del Pueblo Mapuche. La fuente formal más citada es la de los Parlamentos suscritos con la Corona e incluso con el Estado de Chile, verdaderos tratados internacionales. Sin embargo, existe una historia de “vencedores y vencidos”, por UD. citada, que se tradujo en instituciones jurídicas y políticas vigentes al día de hoy que sustenta toda una construcción social. En ese escenario el proceso de reconocimiento es de una complejidad sustancial, donde no basta plantear que el Estado Nacional se impuso al Pueblo Mapuche, lo que es un hecho ineludible y repudiable, sino que debe avanzarse en la construcción de una propuesta de Estado que viabilice la existencia y pleno desarrollo del Pueblo Mapuche y los demás pueblos indígenas de chile.
Paralelamente, el derecho internacional, de la misma forma que reconoce el derecho a la autodeterminación de todos los pueblos, lo que incluye a los pueblos indígenas (sin importar lo que diga el Convenio Nº 169 al respecto. El mismo derecho internacional, con el pragmatismo que lo caracteriza, entre otros, se encarga de consolidar principios como el de la efectividad y la prescripción, que dejan fuera de juridicidad tesis como la de los Parlamentos recién referida.
Considerando lo planteado y bajo el reconocimiento absoluto de “los hechos” o la “deuda histórica” en el caso chileno, nociones modernas como los de “autodeterminación” y “autonomía”, con nuevos conceptos como los definidos por la DNDPI, nos permiten sostener una nueva concepción de los derechos indígenas para superar la problemática jurídica planteada por la propia de la “vejez” de ciertas instituciones clásicas del derecho internacional que al erigirlas en este ámbito también se alcanza a los “Parlamentos”, corriendo el riesgo de “contagiar” las justas demandas actuales.
Tema aparte, doloroso y en nada resuelto por nuestra sociedad, ni menos por el estado, ya que la colonización fue un proceso promovido por éste, es la situación de las familias chilenas, descendientes en una, dos o tres generaciones de colonos llegados a Chile a fines de los siglos XIX y la primera mitad del siglo XX y la de sus vecinos mapuche. No podemos presuponer “culpa” en los actuales dueños de los predios por los actos de padres o abuelos, pero su eventual “buena fe” tampoco puede significar la paralización de los procesos de reconstrucción territorial indígena. Un buen marco jurídico -que no tenemos-, vendría bien.
Pero, a mal sistema jurídico y problema no resuelto, mediocres soluciones y dolor para todos. Agricultores víctimas de delitos, mapuches presos por terrorismo. Malo por el lado que se le mire: las demandas siguen, los agricultores vendedores no dejan de sentirse víctimas, cada día más mapuche presos. Dolor y más dolor, por mucho que esté de acuerdo con “los hechos”.
Juan Jorge Faundes
Estimado Juan Jorge, no sé si ha advertido que en la página de ESTUDIOS de este mismo blog hay acceso a un trabajo mío sobre relaciones entre Chile y Wallmapu, “Reconocimiento Mapuche de Chile: Tratado ante Constitución”. Lo escribí hace un par de años a requerimiento del Anuario de Derechos Humanos de la Facultad de Derecho de la Universidad de Chile, pero se produjo alguna interferencia porque, tras acusar recibo y confirmar publicación, no volvieron a comunicarse. Ahí valoro no tan positivamente el Informe de la Comisión de Verdad Histórica y Nuevo Trato, así como aprecio el giro, a mi entender todavía insuficiente, de la obra historiográfica de José Bengoa. Me es difícil avanzar en cuestión de hechos más allá de lo que entonces escribí, aparte de creer que lo que debería entrar de una vez en liza es la historia oral mapuche y que el debate debe producirse en Chile. Víctor Toledo, mapuche, precisamente ha atendido la historia oral como registro del título consuetudinario a la propiedad de las tierras que está reconocido por la Corte Inteamericana de Derechos Humanos. Ahí radica la conexión entre hecho y derecho. En ese punto creo que debería incidirse. Gracias por su nueva reflexión, Juan Jorge.