Jurisprudencia Chilena contra el Pueblo Mapuche (con el Convenio 169 como Coartada)
La Corte de Apelaciones de Temuco ha dictado sentencia en asunto mapuche en el trance de la entrada en vigor en Chile del Convenio 169, el Convenio de la Organización Internacional del Trabajo sobre Pueblos Indígenas y Tribales en Países Independientes. La sentencia lo toma en cuenta aunque la decisión judicial se produjo cuando aún no estaba vigente, publicándose a mediados de septiembre de 2009, cuando acababa de entrar en vigor. La Machi Francisca Linconao había presentado un recurso de protección del derecho al medio ambiente, como forma de amparar la práctica de recolección de hierbas medicinales conforme a la ciencia tradicional, y la Corte de Apelaciones le amparó. A finales de noviembre, la Corte Suprema ha confirmado la sentencia. La primera Corte, la de Apelaciones, ha puesto especial cuidado en la fundamentación, tomando en consideración incluso la Declaración de Naciones Unidas sobre los Derechos de los Pueblos Indígenas. La Corte Suprema ha hecho suya esta jurisprudencia.
Jurisprudencia Chilena contra el Pueblo Mapuche
(con el Convenio 169 como Coartada)
Bartolomé Clavero
Miembro del Foro Permanente de Naciones Unidas para las Cuestiones Indígenas
La Corte de Apelaciones de Temuco ha dictado sentencia en asunto mapuche en el trance de la entrada en vigor en Chile del Convenio 169, el Convenio de la Organización Internacional del Trabajo sobre Pueblos Indígenas y Tribales en Países Independientes. La sentencia lo toma en cuenta aunque la decisión judicial se produjo cuando aún no estaba vigente, publicándose a mediados de septiembre de 2009, cuando acababa de entrar en vigor. La Machi Francisca Linconao había presentado un recurso de protección del derecho al medio ambiente, como forma de amparar la práctica de recolección de hierbas medicinales conforme a la ciencia tradicional, y la Corte de Apelaciones le amparó. A finales de noviembre, la Corte Suprema ha confirmado la sentencia. La primera Corte, la de Apelaciones, ha puesto especial cuidado en la fundamentación, tomando en consideración incluso la Declaración de Naciones Unidas sobre los Derechos de los Pueblos Indígenas. La Corte Suprema ha hecho suya esta jurisprudencia.
El recurso de protección se dirige contra la empresa Sociedad Palermo Ltda., la cual estaba impidiendo el ejercicio de dicha práctica de la medicina tradicional por haber emprendido la tala de “bosques ancestrales”, como propietaria de los mismos, para la plantación de especies exóticas. Es una tala que la Corporación Nacional Forestal había considerado, a denuncia de la Machi, ilegal, no por la ancestralidad del hábitat, sino por la violación de la Ley de Recuperación del Bosque Nativo y Fomento Forestal que en sus artículos 1.12 y 5.1 prohibe “la corta no autorizada” y en particular aquella que, incluso autorizada, afecte directamente a manantiales o vertientes de aguas. Tras subrayar la fuerte vinculación, de carácter religioso incluso, que la comunidad indígena guarda con el bosque afectado, el recurso alega principalmente el Convenio 169 y la Constitución.
El Convenio se alega como “recientemente ratificado por Chile”, aunque todavía no estuviera en vigor. En concreto se citan sus artículos 13 y 14 por lo referente a la obligación del Estado de “respetar la importancia especial que para las culturas y valores espirituales de los pueblos interesados reviste su relación con las tierras o territorios, o con ambos”, al “derecho de propiedad y de posesión (de los pueblos indígenas) sobre las tierras que tradicionalmente ocupan” y de acceso a “tierras que no estén exclusivamente ocupadas por ellos, pero a las que hayan tenido tradicionalmente acceso para sus actividades tradicionales y de subsistencia”. De la Constitución se invocan los artículo 19.8 y 20, inciso final, respecto al “derecho a vivir en un medio ambiente libre de contaminación” y a su amparo mediante el recurso de protección frente a “acto u omisión ilegal imputable a una autoridad o persona determinada”.
Ante la Corte de Apelaciones de Temuco, las agencias administrativas interesadas, tanto la Corporación Nacional Forestal como la Corporación Nacional de Desarrollo Indígena y la Dirección Regional de Aguas de la Araucanía, dictaminan a favor de las alegaciones, esto es de la ilegalidad de la tala por la empresa y de la realidad del vínculo de la comunidad con el bosque. Con esto, el recurso de protección está asegurado, mas lo que nos interesa aquí no es tanto el fallo como su fundamentación y esto además particularmente en lo que interese a derecho indígena trascendente a Constitución y leyes, como pudiera ser el caso de la eventual aplicación del Convenio 169.
Al respecto, la parte demandada, la parte empresarial, arguye no sólo que el Convenio no está aún en vigor, sino también que el mismo trae la novedad de los “derechos colectivos” de “pueblos” a “tierras y territorios”, lo cual no podrá aplicarse, según tal argumentación, en tanto que no exista una legislación que compatibilice tales derechos con el derecho de propiedad existente: “Al no encontrarse vigente el citado Convenio, debe aplicarse el concepto de derecho de propiedad en los términos clásicos propuestos y sancionados por nuestro constituyente y legislador, es decir, el derecho de propiedad tal como lo conocemos; el que puede ejercerse legítimamente sólo con las limitaciones de contenido individualista, servidumbres, por ejemplo; o de contenido social como una expropiación; lo que no ocurre en el caso de autos”. Es un argumento clave pues así se está considerando el derecho de propiedad privada como regular y prevaleciente, y el derecho comunitario indígena como advenedizo y excepcional.
Frente a esto, como ya está dicho, la sentencia toma en consideración el Convenio 169 “que entra en vigencia en nuestra patria el 15 de Septiembre de 2009”, en este entonces futuro inmediato. “Además, el que un tratado o convenio esté o no vigente, como legislación nacional, no impide en materia de interpretación y argumentación considerarlo como un elemento más de convicción en el momento de adoptar una decisión”. Cita literalmente varios artículos, más incluso de los alegados por la parte demandante, la parte indígena, pero sin colacionar doctrina o elaborar jurisprudencia ninguna a su propósito y olvidándose además de una alegación neurálgica.
En ese despliegue de generosidad en las citas, la sentencia curiosamente se olvida de una fundamental, la del “derecho de propiedad y de posesión (de los pueblos indígenas) sobre las tierras que tradicionalmente ocupan” y de acceso a “tierras que no estén exclusivamente ocupadas por ellos, pero a las que hayan tenido tradicionalmente acceso para sus actividades tradicionales y de subsistencia” (art. 14.1 ya citado del Convenio 169). Tantas citas sólo sirven para ocultar ésta. Tampoco afronta la sentencia las cuestiones claves planteadas por la parte demandada, la parte empresarial. En lo que se refiere al Convenio 169, la Corte o, pues la Suprema respalda a la de Temuco, las Cortes no responden en absoluto, frente a lo que es su obligación, a ninguna de las partes en asunto además tan neurálgico. En la sentencia, el Convenio es un elemento más entre una buena serie de instrumentos internacionales que, con más o menos pertinencia, la Corte trae a colación. Y no resulta decisivo en modo alguno para el fallo.
Al final de la larga serie de instrumentos internacionales que se colacionan (“el Estado de Chile ha suscrito más de 20 tratados internacionales” interesantes al asunto que se tiene por principal para el caso, el del medio ambiente), acaba compareciendo, como pieza veintiuna, la Declaración sobre los Derechos de los Pueblos Indígenas: “Asimismo, la Declaración sobre los Derechos de los Pueblos Indígenas, de la misma Asamblea citada (la General de Naciones Unidas) de 13 de septiembre de 2007, en cuanto los pueblos indígenas tienen derecho a la conservación y protección del medio ambiente”, y punto, sin verbo siquiera. Eso es todo. Tampoco sigue elaboración jurisprudencial alguna. Y la relevancia de la Declaración para el fallo es igualmente nula. Quizá su comparecencia responda a otro fin. A partir de ahora se podrá decir que la justicia en Chile toma en cuenta tanto el Convenio como la Declaración. ¿Le llamamos a esto fraude judicial tanto a los pueblos indígenas como a la comunidad internacional?
No se piense que la Corte de Apelaciones de Temuco no es cuidadosa en la elaboración jurisprudencial de esta sentencia. Muy al contrario, como ya está dicho, su cuidado es extremo. No sólo colaciona, venga o no a cuento, esa cantidad de normas internacionales, sino que también recurre con verdadera generosidad a la colación de abundante doctrina constitucional latinoamericana y alguna filosofía del derecho española definitivamente impertinentes y hasta contraproducentes para dilucidarse la cuestión esencial, que no es por supuesto la del derecho ambiente, sino la del derecho indígena, sobre el cual no hay específicamente elaboración jurisprudencial alguna. Como este derecho, el indígena, no está amparado por el recurso de protección, se ha acudido a la vía del referido artículo 20, inciso final, de La Constitución que lo contempla para el derecho al medio ambiente
No sólo se adoctrina en la sentencia sobre el medio ambiente. Ofrece la misma argumentos como el siguiente a propósito del primer pronunciamiento de la Constitución (“Las personas nacen libres e iguales en dignidad y derecho”): “La dignidad así entendida se está refiriendo a la construcción de la sociedad democrática, liberal, occidental, que tiene como base las grandes democracias universales e históricas, como son, la inglesa, francesa y norteamericana. En modo alguno se está apuntando a la creación de un mundo socialista o marxista (cubano, ruso, Chino entre otros), ni menos teocrático que difieren de manera notable con el respeto de las libertades de las democracias liberales occidentales”. La Corte parece pensar que esto viene a propósito, pues no del derecho al medio ambiente, del derecho indígena.
La sentencia ofrece seguridad de que la demanda indígena no afecta a ese orden inglés, francés, norteamericano y, en total, occidental: “Se debe precisar que la acción interpuesta en modo alguno está rebatiendo o negando el concepto de derecho, el concepto de Constitución Política, el concepto de orden público económico, el concepto de derecho de propiedad, ni tampoco ha desconocido ley alguna”. Se ha denunciado una ilegalidad que se comprueba y se ordena atajar. Eso es todo. Y esto se entiende como una forma de asimilar de paso a “la etnia mapuche”, diga lo que diga la Declaración sobre los Derechos de los Pueblos Indígenas, implique lo que implique el Convenio 169: “Si no se protegen ni promueven como en este caso, dentro de lo que nos señala imperativamente nuestra Constitución, el medio ambiente adecuado y las manifestaciones culturales de la etnia mapuche, no divisa esta Corte de Justicia de qué manera estos ciudadanos chilenos puedan alcanzar la libertad”. Por lo visto, en otro caso, no la tienen.
Para remate, la Corte se permite asentar una absoluta falsedad histórica que implica la absoluta denegación de derecho propio al pueblo mapuche: “Es el pueblo indígena, etnia mapuche, quien luego de la formación de la República –Estado Nación– ha tenido que someterse al igual que todos los chilenos al derecho que emana de los órganos de dicha República”. ¿Es ésta la jurisprudencia que va a consolidarse en Chile sobre el pueblo mapuche, la que la Organización Internacional del Trabajo va a celebrar pues, indudablemente, presta atención a su Convenio sobre Pueblos Indígenas y Tribales en Países Independientes? Esta primera jurisprudencia chilena a su respecto merece realmente un estrecho y detenido escrutinio.
No ha faltado ya quien asegure que esta sentencia de la Corte de Temuco y, pues la ratifica, de la Corte Suprema reconoce y garantiza derechos ancestrales, agregándose encima que esa es la prueba de que el derecho ancestral del pueblo mapuche a la tierra tiene acceso a la salvaguarda y el amparo de la justicia en Chile. Mas lo ancestral en la sentencia es una cualidad del bosque o también de la medicina indígena, medicina ancestral, no del derecho respectivo, el indígena, acerca del cual no se ofrece cualificación ni se produce jurisprudencia. Las Cortes, ambas, incluso se han permitido escamotear la cuestión candente del derecho de propiedad planteada de diverso modo por las dos partes del litigio. ¿Cómo puede presentarse la sentencia del caso Linconao como demostración del amparo judicial del derecho mismo que tajantemente se deniega?
Una comparación se impone. Por las primeras sentencias habidas en ese trance de la entrada en vigor del Convenio 169, pues la de este caso no es la única, a la justicia chilena se le ve dispuesta a aceptar el derecho ancestral de las comunidades atacameñas al agua y no en cambio el derecho ancestral de las comunidades mapuches a la tierra. El doble rasero es debido al objeto del derecho. Se produce y dirige contra el derecho territorial mapuche. En un Estado como Chile que se precia de ser constitucional, los malabarismos doctrinarios para mantener tamaña dicotomía entre derecho ancestral de las comunidades atacameñas al agua que se ampara y derecho ancestral de las comunidades mapuche a la tierra que se deniega es jurídicamente insostenible. Lo acusa la paupérrima calidad de la sentencia de la Corte de Temuco confirmada por la Corte Suprema.
En fin, la sentencia no elabora lo que tiene que elaborar y viceversa, elabora lo que no necesita elaboración. Lo hace seguramente con toda la intención para poder ocultar lo que escamotea y proceder a pronunciamientos como los citados. ¿De qué puede servir de prueba sino del empecinamiento chileno en hacer desaparecer a todo un pueblo en cuanto que tal pueblo? ¿No es esto la contribución judicial a un genocidio? En todo caso, la justicia chilena está rápidamente aprendiendo a utilizar como coartada contra el pueblo mapuche el Convenio 169.
Anexos:
Sentencia de la Corte de Apelaciones
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Reconocimiento judicial de derechos ancestrales
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Creo que Pipo está equivocado al desestimar el fallo y su importancia, y peor, al tildarlo de genocida.
En la cita que hace del fallo para argumentar con contumacia, Bartolomé omite mencionar la referencia específica al Art 13 Nº2 del C169, cuyo contenido fue piedra de toque en el debate relacionado (ver link). En efecto, la Corte de Temuco también señaló lo siguiente:
13. Los gobiernos deberán respetar la importancia especial que para las culturas y valores espirituales de los pueblos interesados reviste su relación con las tierras o territorios, o con ambos, según los casos, que ocupan o utilizan de alguna u otra manera y en particular.
Nº 2. Que la utilización del término tierras deberá incluir el concepto de territorios, lo que cubre la totalidad del hábitat de las regiones que los pueblos interesados ocupan o utilizan de alguna u otra manera.
Pipo omite asimismo el considerando Noveno:
“especial atención deben tener los Estados en la protección y preservación de las tierras y culturas indígenas en todas sus manifestaciones”.
Tiene razón Pipo al decir que no se cita el Art. 14, y que esta omisión es sospechosa. Pero por otro lado, considero el fallo como un avance notable, diga lo que se diga, porque hay aquí derechos en conflicto que deben ser resueltos con las normas más atingentes a la solución del caso, y no solo para sentar precedente.
De hecho, el juez confirma que por el término tierras indígenas, de entenderse en tanto territorio, esto es, la totalidad del hábitat etc….
Pipo también omite citar el punto siguiente, en que el fallador apunta:
DÉCIMO: El derecho como se desprende con claridad del artículo 1 y el capítulo tercero de la Constitución Política del Estado, está compuesto por normas, valores y principios. Además, el que un tratado o convenio esté o no vigente, como legislación nacional, no impide en materia de interpretación y argumentación considerarlo como un elemento más de convicción en el momento de adoptar una decisión, considerando además los principios imperativos del derecho internacional, reconocido por todos los Estados como es el ius cogens y el denominado “bloque constitucional”… que comprende los derechos consagrados expresamente por la Constitución, los que establecen el derecho convencional internacional a través del artículo 5 inciso 2 de nuestra Constitución, los principios imperativos del Derecho Internacional citados y los derechos implícitos, reconocidos en e artículo 29 letra c) de la Convención Americana de Derechos Humanos. Además, debe considerase, que de acuerdo a la Convención de Viena sobre Derecho de los Tratados, artículo 27, en cuanto una parte no podrá invocar las disposiciones de su derecho interno como justificación del incumplimiento de un tratado.
Ya sabemos lo que esto significa, gracias, entre otros a Pipo: sin decirlo, el fallo considera preponderante la doctrina de la preeminencia del Derecho Internacional de los derechos humanos, con cita del Art. 27 de la Convención de Viena.
Esta última omisión es sin duda la más curiosa, puesto que junto con la anterior, demuestran ser tendenciosas, por contradicción con el esfuerzo denodado que Pipo y otros como yo, por establecer la primacía del Derecho Internacional de los derechos humanos.
Finalmente, creo que el fallo ha sentado otro precedente en materia indígena, también omitido por Pipo, sobre la acción civil (porque no penal), a tener en cuenta, y que la Corte formula en el VISTO Nº DÉCIMO PRIMERO (a que remito el lector)
Hay otro punto interesante que no ha relevado Pipo (Pipo, deberías colgar el Confirmatorio también). La decisión dividida de la Tercera Sala de la Corte Suprema chilena del 30 de Noviembre (hace 7 días), que confirma el de la Corte de Temuco, deja ver una profunda disensión: Dos jueces estimaron que “si bien concurren a confirmar la sentencia en alzada, estuvieron por eliminar todos sus fundamentos, a excepción del primero; y teniendo únicamente presente el mérito de los documentos de fojas 101 a 109 de los que aparece que la Corporación Nacional Forestal dispuso la paralización de labores de acuerdo con la legislación forestal”.
¿Qué importancia tiene ésto? Pues bien, por una parte Pipo debe decidir si sí o no es mejor la inclusión de los fundamentos en semejante fallo, o si como parece, por considerar este fallo una coartada ¿criminal?, es deseable en el futuro su eliminación, como la minoría lo recomendó (para que no quedara rastro indígena).
Deflectaré el tiro a Christian Courtis, para que él, si es que sigue entre los nuestros, vivos y muertos, me esclarezca un aspecto relacionado.
Tenemos un fallo de la Corte Suprema que fortalece, como doctrina preponderante, la preeminencia del Derecho Internacional de los derechos humanos. Es jurisprudencia de la máxima instancia judicial chilena. ¿Puede hacer algo el TC?
¿Crees conveniente, ahora sí, ‘estratégicamente’, alegar tal supremacía internacional a la hora de litigar, recogiendo el inesperado antecedente del mentado fallo?
El debate se pone cada vez más interesante, y creo que Pipo va a tener mucho trabajo en seguir argumentando como lo hace, ante la perspectiva de fallos parecidos en cascada.
Si algo queda en claro de la postura de Pipo, es que él no considera ni remotamente la posibilidad de que el pueblo mapuche se libere de la opresión en la que vive por medio de instituciones chilenas, a las que al parecer, sin distingo, considera todas cómplices de genocidio.
Yo no estoy de acuerdo. Veo, tal vez ingenuamente, la mitad de la copa llena. Creo que la Corte ha sido muy cuidadosa a la hora de plantear sus argumentos, en una interpretación evolutiva del C169 y del derecho internacional de los derechos humanos que en este caso favoreció a la parte indígena, una vez más. Creo que ha sido un fallo de alto valor, con proyecciones, y que lejos de ser timorato se aprecia como todo lo contrario de ser ‘cómplice del mal’. Ojalá no sea la última vez, y que no se desanimen los jueces rectos, como parece ser el Ministro redactor Álvaro Mesa, a quien aunque no tengo el gusto de conocer, debiera considerar mediocre y genocida según Pipo. Creo que si Pipo de veras considera que este fallo es genocida, debiera procurar que el asunto se vea ante la Corte Interamericana, habiéndose agotado la vía interna.
Tal vez deba para ello acercarse a las partes mapuches favorecidas por la Suprema, para, de primera mano, ayudarlas a defender a su pueblo.
Sus argumentos sin duda serán de mucho interés para todos.
Voy a decir algo que no debería ser necesario decir: digo lo que digo, no lo que otros dicen que digo. Y la sentencia del caso Linconao dice lo que dice. Va completa como anexo de mi comentario, por lo que no sustraigo nada de ella. Y otra advertencia que tampoco debiera ser necesaria entre juristas, pero que conviene para quienes no lo sean: todo lo que dice una sentencia no tiene la misma relevancia. Si una sentencia registra una norma y copia de ella artículos para no atenderlos en el momento del fallo, no está asumiendo como derecho ni legal ni jurisprudencial el contenido de dichas citas. Si esa sentencia escamotea el artículo de la norma más relevante al efecto del derecho afectado, dicho aparato de citas es tan sólo una coartada. Si esa sentencia se extiende a pronunciamientos que bloquean la posibilidad de reconocimiento del derecho de un pueblo en el contexto de toda una historia de eliminación del mismo por el Estado, la Corte que la dicta se está haciendo cómplice del genocidio en curso. Ignorar todo esto para encomiar al Estado puede ser otra forma de complicidad. No voy a volver al debate agotado. Que las lectoras y lectores saquen sus conclusiones.
¿Por qué hay genocidio en curso del pueblo mapuche?
BCS: Porque hay políticas deliberadas, conscientes de sus efectos, por parte del Estado y de las empresas, que corresponden a los supuestos segundo y tercero de las conductas tipificadas en la Convención para la Prevención y Sanción del Genocidio y en el Estatuto de la Corte Penal Internacional, ambos instrumentos además ratificados por Chile. Aunque la destrucción o envenenamiento del medio ambiente y la privación de medios medicinales se comprenden en los elementos objetivos del tipo del delito, y aunque el elemento subjetivo de la intencionalidad sea patente, esos instrumentos ratificados por Chile no se comprenden entre los veintiuno colacionados por la sentencia en cuestión.
No debo saber buscar,Bartolomé. Pero no he econtrado en ningún documento oficial de Naciones Unidas, de sus Organismos de Derechos Humanos, de los Relatores Especiales, del Consejo Economico Social al que asesora el Foro, Derecho internacional, Corte Penal Internacional ni nada que figure en informes. documentos, noticias, resoluciones…que señale un genocidio en curso en Chile. Sí es verdad que “El relator especial del Consejo de Derechos Humanos de la ONU sobre las libertades fundamentales de los pueblos indígenas expresó preocupación por las crecientes tensiones a nivel local que en algunos casos han provocado brotes de violencia contra esos pueblos.
Con motivo de la conmemoración del Día Internacional de los Indígenas, James Anaya sostuvo que estos preocupantes incidentes destacan la continua necesidad de crear espacios para el diálogo constructivo y la cooperación mutua.
Anaya destacó que aunque se han logrado avances, los indígenas siguen siendo víctimas de injusticias y discriminación y se sigue obstaculizando el respeto de su derecho a la libre determinación.”, lo cual es muy grave, pero no viene lo del genocidio chileno.
En todo caso, ¿cómo es posible que no se haya denunciado oficialmente ante Tribunales internacionales por juristas preparados y con los datos tan claros y concluyentes?. Porque si se estuviera empleando el término de genocidio sin serlo sería una frivolidad y una irresponsabilidad por personas que deberían ser más responsables que nadie por su preparación y la trascendencia de sus palabras y , caso contrario, no puedo creer que todo se quede en palabras o informes descafeinados, propios de los que hacen carrera a costa de males ajenos.
Gracias por adelantado.
Desgraciadamente, hay genocidios cotidianos en Chile y en muchos otros países, incluyendo España que ampara grupos económicos especialistas en aquello. Insto a Pipo a que, desde su posición de agente internacional, asesore a los pueblos indígenas como experto independiente, para llevar a esos gobernantes y países al TPI, y que vele especialmente porque se persiga a sus cómplices de las Cortes Nacionales, que fabrican las coartadas judiciales.
Podría decirse que la sentencia es contradictoria, pudiendo dar pie a una lectura más favorable al derecho indígena, pero sus elementos decisivos ha de reconocerse que son los que subraya Clavero. Hay algo nuevo en el comentario de Barros a lo que Clavero no responde, eso de que en la Corte Suprema una minoría estaba de acuerdo en confirmar la sentencia, pero no con todos sus aditamentos, queriendo eliminarlos en su mayoría. No puedo adivinar la intención de esos jueces. Podrían querer imposibilitar, como supone Barros, dicha lectura favorable. También podrían querer adecentar una sentencia que, como señala Clavero, resulta tan excesiva en circunloquios de todo tipo. En todo caso, cualquier cosa que sea, lo que parece claro es que la postura de esta minoría en la Corte Suprema no va a favor del derecho indígena, por lo que no veo cómo puede servir para rebatir el comentario de Clavero o, aún menos, para afirmar que éste persigue lo mismo que dichos jueces. ¿Por qué se vuelve una y otra vez a imputaciones inverosímiles?
Profe, le noto un cierto tono de cansancio por la prolongación del debate con contertulios tan correosos como Barros, pero no ceda a la tentación de guillotinarlo, a Barros no, al debate. Comprendo que se desespere cuando no se reconocen evidencias flagrantes, pero no nos defraude.
Lera esta vez argumenta. Respecto a la cuestión del genocidio, enfrenta sus posiciones, las de Usted, con las de Anaya, el relator especial de Naciones Unidas. No veo que éste lo niegue, sino que no lo toma en consideración. Tampoco veo por qué una posición tenga que desmentir a otra, a la suya. Usted es miembro del foro de Naciones Unidas. Y ambos han visitado el territorio mapuche. Lera y Barros parece que le cargan con la responsabilidad de llevar el asunto ante la jurisdicción penal internacional. No sé si puede hacerlo, pero no parece su función y no tiene sentido que un abogado chileno como Barros se lo achaque. Tampoco sé por qué el caso penal hubiera de presentarse ante la jurisdicción internacional antes que ante la justicia chilena.
Espe, no sé de dónde saca sus conclusiones, ni enfrento las opiniones de Bartolomé con las de Anaya ni le cargo con ninguna responsabilidad de llevar ningún asunto ante la jurisdicción internacional. Como dice el propio Bartolomé, digo lo que digo no lo que otros dicen que digo. Él sabrá. Y lo que digo es sencillo y claro, no necesita de interpretaciones interpuestas.
Espe:
Espe, mil disculpas, y a riesgo de ser correoso, no entiendo bien qué significa “tirarse pa’l monte”, y “correoso” (en Chile se dice de la carne vieja y fibrosa).
Lo tomo con humor por supuesto, solo que me gustaría una aclaración intercultural.
Con el transcurrir de los días las posiciones se van asentando. y aclarando. El debate habrá por lo menos tenido la utilidad de acicatear a Pipo para que nos de entradas cada vez más decantadas y al callo (sin acusaciones al vuelo).
No se me malentienda. Yo insto sinceramente a que Pipo vele por la vía internacional penal, no sólo porque él crea que es la más pertinente al caso mapuche, sino que por que efectivamente hay genocidios cotidianos en Wallmapu, he denunciado este aspecto en muchas ocasiones, incluso respecto del Mensaje Presidencial con que Viera-Gallo (del TC) y la saliente Bachelet, acompañaron una moción de reforma constitucional.
http://www.mapuexpress.net/content/publications/print.php?id=1302
En Chile hay genocidio en contra del pueblo mapuche, sí. En el marco de sus funciones como agente internacional, nada le impide a Pipo a promover la acción, porque es de derechos indígenas atropellados de lo que hablamos, y nada menos que a la vida y a la integridad cultural,. No es asunto de mera ‘política interna’ hay un delito internacional.
Hay posibilidades de impetrar acciones por el genocidio en Chile, desde España…. la famosa jurisdicción universal que accionó en contra de Pinochet en relación al asesinato del padre de la Presidenta Bachelet y la Operación Cóndor.
http://www.fasic.org/doc/auto.pdf
La Cruz Roja está en el Wallmapu, atendiendo a combatientes que no pueden presentarse a los servicios de salud bajo peligro de ser detenidos. La contienda es desigual.
Pero el debate partió porque yo instaba a desarrollar la misma fuerza y combatividad en desarrollar acciones civiles, sin excluir la vía penal; todo lo contrario, como su complemento necesario e ineludible. Por ejemplo, si la sentencia de marras hubiera negado explícitamente el Estado de Derecho indígena (el hábitat total etc. entre otros), dándole razón a la empresa, sería genocida.
Para llevar a Pinochet a la Justicia fue necesaria la acción del Juez Garzón. De modo similar, hoy, en Chile no existen las condiciones democráticas suficientes para llevar un caso de genocidio ante los tribunales nacionales. Habría que probar, pero en un asunto tan grave, como fue el de Pinochet, confío más en las posibilidades internacionales.
Mi argumentar no es retórico. Creo todo ciudadano debe, en la medida que pueda, contribuir a fortalecer las instituciones democráticas, la Justicia entre otras. Con gusto contribuiría mis capacidades (yo también tengo varios sombreros) a que eso se materialice. Si yo brego por la dimensión civil del problema, es por que esa es la que más ha afectado a los pueblos con que trabajo, y me alegra de que haya más fallos como los que comenta Pipo a piacere.
Finalmente, retomando el fallo de la Machi Francisca, sobre si es positivo o si es coartada genocida o si los dos a la vez…
Pipo mismo da la respuesta:
“La sentencia lo toma en cuenta aunque la decisión judicial se produjo cuando aún no estaba vigente, publicándose a mediados de septiembre de 2009, cuando acababa de entrar en vigor”
“Ante un caso de destrucción del hábitat… lo que se interpone es un recurso de protección del derecho al medio ambiente porque no existe en Chile un remedio constitucional equivalente en defensa más directa y específica del derecho indígena”.
“La estrategia procesal de interposición del recurso de protección del derecho al medio ambiente para defender el derecho indígena a la medicina tradicional es legítima no sólo por la carencia de un remedio constitucional equivalente más específico, sino también porque la acción efectivamente se dirige contra la destrucción del medio ambiente que se da en el caso. Su defensa encierra la de dicho derecho indígena. El mismo recurso lo deja claro. Por ello alega el Convenio 169 aunque su entrada en vigencia en Chile no se hubiera aún producido. La alegación subraya el pronunciamiento más pertinente a la circunstancias del caso. Se encuentra en el primer parágrafo del artículo 14 del Convenio: “Deberán tomarse medidas para salvaguardar el derecho de los pueblos interesados a utilizar tierras que no estén exclusivamente ocupadas por ellos, pero a las que hayan tenido tradicionalmente acceso para sus actividades tradicionales y de subsistencia”. Si la entrada en vigor del Convenio 169 era inminente, la justicia que ha admitido a trámite el recurso de protección debería atender dicho requerimiento”.
Mi diferencia con Pipo radica en que yo miro el fallo más como aporte que como coartada. Explico: en primer lugar, favorezco la interpretación evolutiva del C169, y su inclusión en el fallo a pesar de no haber entrado en vigencia. Como relevé en su momento, y tú, Espe, las Cortes pudieron haber omitido toda referencia al mismo sin incurrir en una actitud reprochable judicialmente.
Por otro lado no puede el Juez proncunciarse sobre le derecho de propiedad indígena en este caso (aunque sí sobre el hábitat ancestral) que no han sido invocados.
El recurso de protección es de ultima ratio, cuando no hay otra vía. La Machi, en el recurso, no pide que se la reconozca como dueña del terreno de la empresa. Lo que pide la Machi es que se la deje recolectar y no se dañe el lugar donde ella tiene derecho a hacerlo, por derecho ancestral, porque los dueños de las plantas son los espíritus medicinales, no la empresa. En el plano civil, no le cabía al juez fallar sobre un asunto sobre el que no fue interpelado, cual es, resolver de fondo sobre la propiedad del terreno en cuestión. Para eso se requiere una acción reivindicatoria de esas que duran muchísimo tiempo en resolverse.
La Machi quería impedir (como impidió) la tala inminente de un bosque y la destrucción de tres Menokos o manantiales sagrados en él con todo su hábitat. Tan efectiva fue la acción impetrada por la Machi, que se dictó orden de no innovar para impedir que la empresa actuara sobre la base de hechos consumados. El fallo resolvió a favor de los solicitado por la Machi, que hoy puede seguir realizando sus actividades tradicionales, en un terreno que según ella misma afirma espontáneamente, es de la empresa. Mal cabía alegar, en este caso, que la propiedad le pertenece a ella. Ahí sí que no habría lugar a acoger el recurso de protección.
Por eso, el juez tuvo razón al estimar que en este caso, era más apropiado “tomarse medidas para salvaguardar el derecho de los pueblos interesados a utilizar tierras que no estén exclusivamente ocupadas por ellos, pero a las que hayan tenido tradicionalmente acceso para sus actividades tradicionales y de subsistencia”.
Para mí, por el C169 (hoy plenamente vigente como ley Chile, no como a la hora de redactarse el citado fallo), claro que la Machi y los mapuches son dueños de las tierras, territorios y recursos naturales de la totalidad del hábitat que ocupan o han ocupado tradicionalmente (incluso sin saberlo). Pero calificar como ‘despropósito’ este aserto se vuelve un fraude intelectual y jurídico, cuando luego se reclama que su no aplicación al pie de la letra equivale a una mutilación genocida del C 169.
Yo también quiero que este derecho se vaya aclarando y fortaleciendo cada vez más en los hechos, como no. Pero como juristas (y en mi caso como historiador y antropólogo), no puedo menos que reconocer que el fallo de marras es un paso adelante, especialmente considerando que no estaba aun plenamente vigente el C 169, lo extraordinario de la acción impulsada, la celeridad que requería la solución del caso para ser verdaderamente justa, y por sobre todo, el resultado, que da satisfacción a la Machi, y estoy seguro que a muchos mapuches más, como a mí. El combate de la Machi Linconao, por la defensa de sus creencias, valores y prácticas, fue más digno aun, por lo desigual.
Destaco nuevamente otro aspecto del fallo, a mi juicio insuficientemente valorado, ya que va en el común sentido de la Justicia de los derechos humanos que procuramos. El fallo reconoce la supremacía del derecho internacional de los derechos humanos, pavimentando de este modo el camino para una aplicación cada vez menos mutiladora del C169 y de la DDPI, tal como lo justifica el juez. (ver entradas anteriores)
Es por eso que ahora insto a Pipo y a los mapuches, a aportar más datos para “seguir potenciando la vía interna” para reconstituir el Wallmapu como territorio patrimonial ancestral que es. A dar también pelea en los tribunales, como la digna Machi. Esto no obsta a que se ejerza cualquier acción que quepa en cuanto a otros derechos, más importantes incluso que el de la propiedad, individual o colectiva. Si de la vida se trata, el pueblo mapuche es hoy objeto de genocidio, cuidadosamente montado por la prensa, casi toda la clase política dominante y los aparatos policiales.
Cabe la legítima defensa mapuche, e incluso la intervención de la Cruz Roja Internacional, que actualmente tiene una misión en el Wallmapu, en relación a lo denunciado por Pipo en su entrada de hoy ¿Se acerca el día de reconocimiento al estatuto internacional del combatiente mapuche?
Espe, en cuanto a lo de Stavenhagen y su apoyo al Informe cuestionado por Pipo, tengo una opinión muy clara y fundamentada respecto al pluralismo jurídico jerárquico, encastado y estratificado que ese documento promueve (poniendo a los derechos indígenas en lo bajo de la pirámide por cierto, en favor del derecho de Estado), y te la daré con gusto si lo deseas, y en relación con el tema de los derechos humanos de la mujer indígena. Pero no será en esta oportunidad, ya me pasé de correoso de nuevo, y te invito cordialmente a que le pidas mi mail a Pipo, si deseas comunicarte sobre ese punto en particular.
Te remito también a una entrada pasada de Pipo, sobre el diálogo con abogados de chilenos (que no de Chile)
Y saludo adolorido a los mapuches que hoy sufren lo indecible, siendo que otros están precoupados de elecciones y de regalos.
Felices fiestas
Alonso, me preguntas y te respondo. Una de las definiciones de correoso del diccionario de la academia española es ésta: “Dicho de una persona: que en trabajos, deportes, quehaceres, etc., dispone de mucha resistencia física”, pero yo lo he escuchado más para la resistencia de otro tipo o para la habilidad de salirse por la tangente y evitar dar la cara. Echarse al monte es ponerse bravo. Creo que tu último comentario es otro alarde. Vuelve a lo mismo y se extiende sobre lo mismo sin hacerse cargo de las evidencias puestas por Clavero sobre la mesa. No creo que el debate esté agotado, pero comprendo la desgana de Clavero para proseguirlo en un plan que por correoso no permite avanzar. Lo siento.
Muy Distinguido Profesor Clavero y sus lectores:
Me permito responder a su artículo con el único ánimo de contribuir a la valiosa discusión doctrinaria que Ud. mismo ha impulsado y que valoramos profundamente en pro del desarrollo progresivo de los Derechos Indígenas tanto en el Derecho Internacional como en el derecho comparado, particularmente el Chileno.
En primer término y antes de entrar a abordar algunos aspectos específicos de su documento, me permito plantearle que quienes trabajamos en la defensa de la Machi Francisca Linconao, como mucho pragmatismo, hemos optado por valorar el fallo por lo que es o protege, más que criticarlo por lo que no es o no resuelve. No obstante ello, debo transparentar a Ud. nuestras reacciones contradictorias, frente a un importante logro jurisprudencial para el reducido y conservador umbral de los precedentes judiciales chilenos y, al mismo tiempo, nuestra frustración, ante el silencio de la Corte Suprema respecto de conceptos fundamentales para el desarrollo de los Derechos Indígenas internacionalmente reconocidos, que Ud. muy bien identifica.
Respecto de los conceptos desarrollados, tanto de su autoría o las citas reproducidas, nos atrevemos a formular las siguientes precisiones y/ o respuestas:
1.- “La sentencia lo toma en cuenta aunque la decisión judicial se produjo cuando aún no estaba vigente, publicándose a mediados de septiembre de 2009, cuando acababa de entrar en vigor”.
“La sentencia toma en consideración el Convenio 169 “que entra en vigencia en nuestra patria el 15 de Septiembre de 2009”, en este entonces futuro inmediato”.
Aclarar que los hechos ocurren cuando el Convenio ya había sido ratificado (después del 15 de septiembre de 2008), pero antes de que entre plenamente en vigencia el 15 de septiembre de 2009, porque de acuerdo al artículo 18 de la Convención de Viena de derecho de los Tratados se alegó su vigencia anticipada.
Sin embargo, estratégicamente, la sentencia evita el pronunciamiento de este punto al dictar el fallo el 16 de septiembre de 2009, un día después de su plena entrada en vigencia.
No es efectivo que se resuelva antes de la entrada en vigencia, se falla cuando el Convenio se encuentra vigente, no obstante los hechos haber ocurrido durante el año previo.
2.- “Al no encontrarse vigente el citado Convenio, debe aplicarse el concepto de derecho de propiedad en los términos clásicos propuestos y sancionados por nuestro constituyente y legislador,…”.
Ya sea por la vigencia anticipada o por resolverse el caso con el Convenio plenamente vigente, la argumentación de la recurrida (Forestal Palermo) es errada. Además, la argumentación se ve reforzada por la doctrina de los “Efectos presentes y Futuros”. Esto es, que pese a que el Convenio no es retroactivo, se aplicará plenamente a las situaciones a los efectos o futuros derivados en hechos ocurridos con anterioridad a la entrada en vigencia, en la medida que los indígenas afectados sufran actual y efectivamente las consecuencias del hecho que transgrede el Convenio Nº 169 de la OIT. En la especie la obligación de detener la tala y no continuar con la plantación de especies exóticas.
3.- “Además, el que un tratado o convenio esté o no vigente, como legislación nacional, no impide en materia de interpretación y argumentación considerarlo como un elemento más de convicción en el momento de adoptar una decisión”.
Con esta argumentación los Tribunales chilenos evitaron un pronunciamiento específico sobre la vigencia, pero al mismo tiempo sientan jurisprudencia respecto de la aplicación directa de las normas internacionales de Derechos Humanos en el plano interno, cuestión de lata discusión académica, especialmente en materia de derechos humanos.
4.- “En ese despliegue de generosidad en las citas, la sentencia curiosamente se olvida de una fundamental, la del “derecho de propiedad y de posesión (de los pueblos indígenas) sobre las tierras que tradicionalmente ocupan” y de acceso a “tierras que no estén exclusivamente ocupadas por ellos, pero a las que hayan tenido tradicionalmente acceso para sus actividades tradicionales y de subsistencia” (art. 14.1 ya citado del Convenio 169). Tantas citas sólo sirven para ocultar ésta. Tampoco afronta la sentencia las cuestiones claves planteadas por la parte demandada, la parte empresarial. En lo que se refiere al Convenio 169, la Corte o, pues la Suprema respalda a la de Temuco, las Cortes no responden en absoluto, frente a lo que es su obligación, a ninguna de las partes en asunto además tan neurálgico. En la sentencia, el Convenio es un elemento más entre una buena serie de instrumentos internacionales que, con más o menos pertinencia, la Corte trae a colación. Y no resulta decisivo en modo alguno para el fallo”.
“La sentencia ofrece seguridad de que la demanda indígena no afecta a ese orden inglés, francés, norteamericano y, en total, occidental: “Se debe precisar que la acción interpuesta en modo alguno está rebatiendo o negando el concepto de derecho, el concepto de Constitución Política, el concepto de orden público económico, el concepto de derecho de propiedad, ni tampoco ha desconocido ley alguna”.”
Compartimos parcialmente la crítica, en cuanto es efectivo que no hubo pronunciamiento expreso. Sólo digamos a favor de la defensa de la Machi que tras la sentencia de primera instancia, adhiriendo al fallo favorable, se requirió explícitamente a la Corte Suprema un pronunciamiento sobre el artículo 14 citado y sobre la vigencia del Convenio Nº 169 a la fecha de ocurridos los hechos, a fin de forzar un pronunciamiento de fondo que permitiera una definición más concreta de orden constitucional, buscando incluso que la Corte Suprema abordase la jurisprudencia sentada el año 2000 por el Tribunal Constitucional (Rol 309-2000) sobre este caso que calificó al artículo 14 como no auto ejecutable resucitando tan lamentable doctrina. No obstante, el fallo de segunda instancia omitió cualquier pronunciamiento al respecto.
Sin embargo, la sentencia confirmada, a la luz del Convenio 169 y el Derecho Internacional referente a los Pueblos Indígenas, sienta jurisprudencia para Chile respecto de la incorporación del reconocimiento de los valores culturales de los Pueblos Indígenas en la concepción de medio ambiente, cuestión de orden colectivo absolutamente novedosa, en especial respecto de la tendencia jurisprudencial previa de corte estricto y normalmente proclive a los intereses empresariales de orden neoliberal.
5.- “Para remate, la Corte se permite asentar una absoluta falsedad histórica que implica la absoluta denegación de derecho propio al pueblo mapuche: “Es el pueblo indígena, etnia mapuche, quien luego de la formación de la República –Estado Nación– ha tenido que someterse al igual que todos los chilenos al derecho que emana de los órganos de dicha República”. ¿Es ésta la jurisprudencia que va a consolidarse en Chile sobre el pueblo mapuche, la que la Organización Internacional del Trabajo va a celebrar pues, indudablemente, presta atención a su Convenio sobre Pueblos Indígenas y Tribales en Países Independientes? Esta primera jurisprudencia chilena a su respecto merece realmente un estrecho y detenido escrutinio.”
Si bien rechazamos el sentido integrador de corte asimilacioncita que puede desprenderse de la frase citada, por cuanto esa interpretación se aleja del espíritu del Convenio Nº 169 (y que bajo esa lectura puede considerarse una inconsistencia al interior del propio pronunciamiento), nos parece importante formular la siguiente precisión: por una parte, entendemos que el Convenio Nº 169 de la OIT, más allá de introducir importantes conceptos en orden a la apertura de la legislación nacional a los derechos de los pueblos indígenas, es una respuesta institucional, es un tratado internacional ratificado por el estado y que -dígase lo que se diga- implica que los pueblos indígenas deberán someterse a este instrumento normativo que adopta el estado como norma nacional, en un sentido general como Ley de la República. Cosa distinta es la legitimidad de los Pueblos Indígenas de reivindicar una demanda de orden nacional constituyente. Porque si bien el derecho a la autodeterminación contiene en forma inalienable tal derecho, la demanda para el caso particular del Estado Nación Mapuche no encuentra su amparo jurídico en el Convenio Nº 169 de la OIT, sino en el derecho mismo a la Autodeterminación de los Pueblos, en la media que este Pueblo (o cualquier otro) tenga la capacidad de ejercerla
6.- “Mas lo ancestral en la sentencia es una cualidad del bosque o también de la medicina indígena, medicina ancestral, no del derecho respectivo, el indígena, acerca del cual no se ofrece cualificación ni se produce jurisprudencia. Las Cortes, ambas, incluso se han permitido escamotear la cuestión candente del derecho de propiedad planteada de diverso modo por las dos partes del litigio. ¿Cómo puede presentarse la sentencia del caso Linconao como demostración del amparo judicial del derecho mismo que tajantemente se deniega?”
Nuevamente sólo podemos compartir parcialmente la crítica que formula el profesor Clavero, en tanto es efectivo que no existe el pronunciamiento expreso, pero tampoco aparece en el fallo la negación absoluta que tan enérgicamente se plantea.
En otros acápites el fallo invoca la doctrina del Bloque de Constitucionalidad, sustentada en Chile por el profesor de derecho constitucional Sr. Humberto Nogueira, que se encuentra en sintonía dogmática con el Principio de Aplicación Evolutiva de los Derechos Humanos de la Corte Interamericana de Derechos Humanos (también referido en la sentencia). Conforme a este criterio se releva la protección sustantiva de los Derechos Humanos, en este caso incluyente de los derechos indígenas, de tal forma que el instrumento invocado deja de ser lo más importante (criterio formal), porque se consagra un concepto de protección material, sustantivo, que da aplicación preferente a la mejor protección independientemente del cuerpo legal o tratado donde se le consagre (si es norma interna o internacional), bajo un discernimiento estrictamente sustantivo. De esta forma, para efectos del análisis, incluso recogiendo la crítica de la limitada aplicación que se hace en el fallo (ambas cortes) del Convenio Nº 169 de la OIT, se sanciona dando efectiva protección a los derechos indígenas, garantizando el derecho a proteger los espacios ecológica y culturalmente vulnerables para las comunidades indígenas afectadas. Existe un desarrollo progresivo de la legislación nacional que, por la vía jurisprudencial, avanza -podemos decir moderadamente- hacia una mayor protección de los derechos indígenas.
7.- “Una comparación se impone. Por las primeras sentencias habidas en ese trance de la entrada en vigor del Convenio 169, pues la de este caso no es la única, a la justicia chilena se le ve dispuesta a aceptar el derecho ancestral de las comunidades atacameñas al agua y no en cambio el derecho ancestral de las comunidades mapuches a la tierra. El doble rasero es debido al objeto del derecho. Se produce y dirige contra el derecho territorial mapuche. En un Estado como Chile que se precia de ser constitucional, los malabarismos doctrinarios para mantener tamaña dicotomía entre derecho ancestral de las comunidades atacameñas al agua que se ampara y derecho ancestral de las comunidades mapuche a la tierra que se deniega es jurídicamente insostenible.”
En similar sentido a lo antes expresado, es estrictamente necesario hacer presente que la sentencia del caso Linconao aplica expresamente el artículo 13 del Convenio Nº 169 de la OIT, mientras omite el art. 4 (tierras ancestrales), pero no deja de arribar a un resultado coherente con la protección que este artículo consagra. Es más invoca el concepto de “hábitat” del Convenio de Bio Diversidad, incluyente de las poblaciones haciendo extensiva la protección del medio ambiente a su componente humano, cultural, consecuentemente de la cultura de los Pueblos Indígenas en una argumentación destacable por sobre toda crítica.
Mientras en el caso de las “aguas” (Chusmiza Usmagana) también aplica el artículo 13, en relación al 15-, aludiendo expresamente a la noción de “territorios” indígenas, reconociendo los derechos ancestrales que en el caso precedente se omitieron. Al respecto, en pro de una mayor información para el análisis, es importante traer a colación que la dicotomía que denuncia en este párrafo el profesor Clavero no es exclusiva de la sentencia, sino que ésta no hace más que reflejar la diferente regulación que existe en la materia en el derecho interno chileno, ya que la Ley Indígena (19.253) reconoce el derecho ancestral a las aguas para algunas comunidades del norte del país, mientras que la misma ley no contiene una regulación similar en el caso de las tierras. Al respecto, existe una discusión doctrinaria en torno a si la Ley reconoce o no las tierras ancestrales, que los organismos públicos han zanjado de facto imponiendo el criterio de la inexistencia de tal reconocimiento.
Así, considerando necesario incorporar en la discusión las omisiones a que alude el Sr. Alonso Barros, todas muy atingentes en la completa comprensión de la jurisprudencia en comento, sólo me permito plantear que vemos en el fallo un avance importante, pero que nos deja el desafío no menor de ir forzando pronunciamientos cada vez más explícitos del reconocimiento de los derechos indígenas en Chile.
Por último, para información de los interesados y para que no nos encerremos en la dimensión judicial del Derecho, les comento que como suele ocurrir en otros asuntos, lo que no han resuelto absolutamente los tribunales, esperamos lo concluya el gobierno chileno que en el año que duró el juicio ha asumido el compromiso político y tramita la comprar el Cerro Rahue (objeto del recurso) para la Machi Francisca Linconao por medio de CONADI, existiendo un acuerdo preliminar de la Forestal propietaria que autorizó los estudios de rigor.
Juan Jorge Faundes Peñafiel
Secretario Ejecutivo Fundación Instituto Indígena
Profesor de Derecho Dnternacional y Derecho Indígena Universidad Católica de Temuco.
Miembro del equipo de defensa de la Machi Francisca Linconao de Rahue.
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Bienvenido, Juan Jorge, a este foro. Gracias ante todo por las cumplidas explicaciones sobre la sentencia del caso Linconao en nombre de la Fundación Instituto Indígena, que se hizo cargo de la defensa, y con su capacidad personal como profesor de derecho. ¿Puedo decir que concordamos más que disentimos? Hay que celebrar desde luego el fallo positivo conseguido gracias a su estrategia de hacer uso del recurso de protección del derecho al medio ambiente, la cual ha servido además para la fundamentación jurisprudencial de tal derecho en el orden no sólo constitucional, sino también internacional, inclusive a este efecto, no a otros, el Convenio 169, aunque luego difiramos en la medida en la que ello sea relevante para el mismo fallo. En su escrito de recurso enseguida aprecié que ustedes no sólo alegasen, sino que incluso subrayasen el pronunciamiento del Convenio más relevante para el caso, el que se contiene en su artículo 14 (“deberán tomarse medidas para salvaguardar el derecho de los pueblos interesados a utilizar tierras…”, etc.) y el silencio clamoroso de la sentencia sobre el particular. No era parte del pedido, pero sí de su fundamentación, sobre lo que la Corte tenía la obligación de pronunciarse. Ustedes la conocen y tendrán más elementos para explicarse mejor los entresijos de la decisión. Lo mismo que ha de celebrarse el fallo, sigo entendiendo que ha de lamentarse la sentencia, quiero decir los fundamentos, en lo que aprecio que no estamos en completo desacuerdo. Conviene ser consciente de sus limitaciones y sus contrariedades también a los efectos prácticos de avanzar por la vía judicial, de ver si la misma consigue ensancharse con el acento en la alegación tanto de derecho indígena como de derecho internacional, con la ventaja que ahora ofrece la entrada en vigor del Convenio 169. Se produjo esto exactamente, como usted bien precisa, el día anterior de la suscripción de la sentencia, que no coincide con la de su acuerdo, éste precedente. En todo caso, también ha sido interesante que ustedes la alegasen durante el periodo de vacatio, entre la ratificación y la entrada en vigencia, y que la Corte no rechazase la alegación. Pero esto es cuestión de régimen transitorio ya pasado. Lo importante es ahora que el Convenio está en vigor. Contiene el único reconocimiento existente en Chile del derecho indígena a la tierra. Ojalá ustedes consigan en sucesivos casos que la sentencia del caso Linconao se convierta en precedente de algo que en puridad, por mucho que la cite, no hace, esto es de la aplicación judicial efectiva del Convenio 169 en Chile. No es la primera vez que una cosa así ocurriría en la historia de la justicia.
Respecto a su noticia final, bien está que la resolución positiva del caso se refuerce con la adquisición por la CONADI del predio en cuestión para tenerlo a disposición de la parte indígena, pero mal que se siga con ello abundando en precedentes que no reconocen derecho indígena en cuanto tal y que subordinan a las comunidades y pueblos indígenas a agencias más gubernamentales que autónomas y, desde luego, no representativas.
Distinguido Profesor Clavero:
Sin duda concordamos mucho más de lo que disentimos y quizás sea sólo la vehemencia la que presente como diferencias meros matices.
Muchas gracias por su permanente contribución que nos exige subir nuestros propios estándares de análisis y reflexión, desterrando la autocomplasencia.
Espero mantener tan cordial y fructífero diálogo en torno a los temas de mutuo interés que Ud. publica.
Muy cordialmente:
Juan Jorge Faundes