Chile: Reconocimiento Judicial de Derechos Ancestrales (con aplicación del Convenio 169)
La política del Gobierno chileno por reducir el alcance de la entrada en vigor del Convenio 169 (Convenio de la Organización Internacional del Trabajo sobre Pueblos Indígenas y Tribales en Países Independiente) subordinándolo, contra todo derecho internacional, a la ley del Estado, así como por someter más en general dichos derechos de los pueblos indígenas a una reforma constitucional que, bajo excusa de reconocimiento, los mutila gravemente, ha sufrido un serio revés. En sentencia emitida el 25 de noviembre, la Sala Segunda de la Corte Suprema ha rechazado el recurso de casación interpuesto por la empresa Agua Mineral Chusmiza S.A.I.C contra las sentencias de las instancias previas favorables a la Comunidad Aimara Chusmiza-Usmanaga. A ésta, a la comunidad indígena, se le garantiza el aprovechamiento de las aguas en disputa. Si importante es el fallo, más importante son sus fundamentos.
Chile: Reconocimiento Judicial de Derechos Ancestrales
(con Aplicación del Convenio 169)
Bartolomé Clavero
Miembro del Foro Permanente de Naciones Unidas para las Cuestiones Indígenas
La política del Gobierno chileno por reducir el alcance de la entrada en vigor del Convenio 169 (Convenio de la Organización Internacional del Trabajo sobre Pueblos Indígenas y Tribales en Países Independiente) subordinándolo, contra todo derecho internacional, a la ley del Estado, así como por someter más en general dichos derechos de los pueblos indígenas a una reforma constitucional que, bajo excusa de reconocimiento, los mutila gravemente, ha sufrido un serio revés. En sentencia emitida el 25 de noviembre, la Sala Segunda de la Corte Suprema ha rechazado el recurso de casación interpuesto por la empresa Agua Mineral Chusmiza S.A.I.C contra las sentencias de las instancias previas favorables a la Comunidad Aimara Chusmiza-Usmanaga. A ésta, a la comunidad indígena, se le garantiza el aprovechamiento de las aguas en disputa. Si importante es el fallo, más importante son sus fundamentos.
La sentencia de la Corte Supremo va desmontando una por una las alegaciones de la parte recurrente. Ésta pretende que todo lo actuado por las instancias previas es nulo de pleno derecho por incidir sobre cosa juzgada. Hace pocos años la parte indígena había conseguido que un Juzgado Civil de Santiago anulara la concesión administrativa, por Decreto Supremo del Ministerio de Obras Públicas, de un importante caudal de aguas en su zona a favor de la empresa Agua Mineral Chusmiza, tan importante que prácticamente imposibilitaba otro aprovechamiento, pero la Corte de Apelaciones de Santiago revocó la anulación y la Salta Tercera de la Corte Suprema ratificó la casación de la sentencia de primera instancia, la favorable a la comunidad indígena. La alegación de cosa juzgada favorece entonces rotundamente a la parte empresarial. ¿Mas es caso realmente de cosa juzgada? La Sala Segunda Corte Suprema no lo rechaza, pero arguye que la parte misma ahora recurrente, la empresarial, no lo ha entendido así en fases previas del actual procedimiento ni en otro de arbitraje, en los que no ha formalizado la alegación, con lo que su derecho a interponerla ha de considerarse precluído.
La parte empresarial recurre a la Constitución de la República, a su capítulo en concreto sobre el derecho de propiedad con inclusión como tal del derecho al agua (art. 19, parágrafo 24, inciso final: “Los derechos de los particulares sobre las aguas, reconocidos o constituidos en conformidad a la ley, otorgarán a sus titulares la propiedad sobre ellos”). El derecho de Agua Mineral Chusmiza está inscrito en el Registro de Propiedad de Aguas, por lo que merecería, según la parte interesada, dicha protección constitucional. La alegación de la Constitución se respalda con la del Código de Aguas, con sus previsiones de regularización de aprovechamientos cuando, como en el caso según la versión empresarial, “estén siendo utilizados por personas distintas de sus titulares” (art. 2 transitorio). Se alega más. Los artículos 20 y 121 del Código de Aguas establecen respectivamente que “el derecho de aprovechamiento se constituye originariamente por acto de autoridad. La posesión de los derechos así constituidos se adquiere por la competente inscripción” y que “a los derechos de aprovechamiento inscritos en los Registros de Aguas de los Conservadores de Bienes Raíces, se les aplicarán todas las disposiciones que rijan la propiedad raíz inscrita”. El Código Civil abunda. A mayor abundamiento todavía, respalda incluso la Ley Indígena, según las alegaciones empresariales. Con toda esta impresionante batería, ¿cómo va a ponerse en duda el derecho de la empresa?
Se pone. Por esto el caso se encuentra ante la Corte Suprema. La parte empresarial también se extiende al rechazo de argumentos adversos con una interesada interpretación del valor del derecho internacional. La Declaración de Naciones Unidas sobre los Derechos de los Pueblos Indígenas le parece impertinente “por no ser vinculante para los estados miembros y no ser una fuente formal del derecho interno”. La jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos favorable al derecho indígena por título consuetudinario, no dependiente de reconocimiento ni concesión del Estado, le parece a dicha parte igualmente fuera de lugar puesto que, según pretende, “afecta exclusivamente a los contendientes y respecto de la materia objeto de la controversia”. La atención al derecho internacional e interamericano supondría entonces “desconocer un derecho constituido originariamente por acto de autoridad”. El exceso de la argumentación, hasta ese punto de la desactivación de los derechos humanos, está dejando en evidencia la debilidad de una pretensión que parecía tan bien fundada conforme al derecho interno.
Frente a todas estas alegaciones, la Corte Suprema hace valer ante todo el reconocimiento de derechos por parte de la Ley Indígena sin hacerlos necesariamente dependientes del reconocimiento del Estado: “La eventual ausencia de inscripción de los derechos de aguas consuetudinarios no acarrea su inexistencia, sino sólo la falta de su formalización registral y así, precisamente porque el derecho existe, se le reconoce por la ley”. Frente a la alegación aparentemente tan conclusiva del Código de Aguas, la Corte subraya justamente que nos encontramos ante un supuesto de derecho no incluído en tal ley ni en otros códigos coincidentes o concordantes: “Es menester recordar que en este juicio lo regularizado corresponde a derechos ancestrales de la comunidad indígena solicitante”, de lo cual “se deriva que el derecho de aprovechamiento de aguas reconocido a la respectiva comunidad Aimara es entonces anterior a cualquier constitución originaria por acto de autoridad de derechos de aprovechamiento de aguas realizada a favor de terceros y como corolario de ello, resulta previo al origen de los derechos inscritos de la sociedad recurrente”, la empresa Agua Mineral Chusmiza. En consecuencia, “se hace necesario precisar que no se están concediendo administrativamente nuevos derechos sino que simplemente se regulariza un uso inmemorial del recurso hídrico reconocido por el legislador”, por la Ley Indígena específica. Su tenor es directo e inequívoco: “Se deberá proteger especialmente las aguas de las comunidades Aimaras y Atacameñas…” (art. 64).
La sentencia de la Corte Suprema también se pronuncia sobre derecho internacional, en concreto sobre la pieza más claramente en vigor: “Por otra parte, también resulta orientador, al determinar la correcta aplicación del mentado artículo 64 (de la Ley Indígena), considerar el Convenio N° 169 sobre pueblos indígenas y tribales en países independientes, adoptado por la Organización Internacional del Trabajo el veintisiete de junio de mil novecientos ochenta y nueve y que fue publicado en el Diario Oficial el catorce de octubre de dos mil ocho, cuyo artículo 15, N° 1°, preceptúa que: ‘Los derechos de los pueblos interesados a los recursos naturales existentes en sus tierras deberán protegerse especialmente’, disposición que debe relacionarse con el artículo 13, N° 2°, del mismo Convenio, cuando señala: ‘La utilización del término tierras en los artículos 15 y 16 deberá incluir el concepto de territorios, lo que cubre la totalidad del hábitat de las regiones que los pueblos interesados ocupan o utilizan de alguna otra manera’”. No hay pronunciamientos de fondo acerca de la Declaración sobre los Derechos de los Pueblos Indígenas ni a propósito de la jurisprudencia interamericana, limitándose la Corte Suprema a indicar que su mención por otras instancias ha sido incidental. En todo caso, el valor normativo del Convenio 169 por encima del derecho interno queda sentado. Y el derecho ancestral indígena ha quedado igualmente situado en un nivel netamente superior, por precedente, al ordenamiento del Estado.
La potencialidad de la sentencia desborda el caso. Derecho ancestral sobre las tierras es lo que se alega en Wallmapu encontrándose las comunidades mapuche con la reacción violenta del Gobierno. Niega éste que exista tal cosa, el derecho ancestral indígena. La Corte Suprema lo sustenta en cambio. El caso del derecho a las aguas de la Comunidad Aimara Chusmiza-Usmanaga sienta un fuerte precedente judicial en Chile a favor del derecho a las tierras y los recursos de otras comunidades indígenas, de todas.
Anexo:
Caso Chusmiza, sentencia en casación
Caso Chusmiza, sentencia en apelación
Referencia comparativa:
Caso Toconce, sentencia en casación
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Hola Pipo:
Por intermedio de tu blog, quería hacer un llamado, y decir que la via institucional, el camino largo del derecho, rinde frutos… Llevamos más de 15 años sosteniendo la preexistencia del dominio indígena sobre las aguas, en sede judicial. Todavía no hemos llevado el tema de la tierra a tribunales en forma satisfactoria, pero esperamos hacerlo este año, escribiendo e inscribiendo títulos formulados por las propias comunidades, conforme a su derecho propio, en los registro públicos de la propiedad del rígido sistema conservatorio chileno.
Nos faltan recursos en dinero, pero los conseguiremos…
No es la primera vez que la corte sienta semejante precedente sobre las aguas, y ciertamente beneficia a los mapuches. porque los argumentos respecto al agua son extensivos a las tierras…
Algunos fallos se apoyan incluso en el deber de protección estatal…
¿Qué esperan los abogados del Wallmapu para iniciar sus acciones reivindicatorias en los juzgados civiles?Irían a ganador, si no en Chile, en sede internacional…
Hay algunos abogados racistas que todavía le dan primacía al Estado en materia de tierras (no así de aguas), pero hoy, hasta ellos entienden que la propiedad fiscal fue y es un instrumento colonial.
Hay quienes, obsesionados con los aparatos fetichizantes del Estado, han optado por la resistencia armada, aunque sea como forma simbólica de ventilar el conflicto; pero, ¿Cuántos mártires inocentes más, niños héroes; cuántos juicios criminales, cuántos testigos enmascarados, cuántos fundos tomados, talados o quemados, a veces por los mismos dueños, en montajes especulativos para compras de tierras infladas? ¿Quiénes se desangran?
No apelo por la “cohesión ciudadana multicultural en el marco de la ley neoliberal” que se fustiga con razón… pero sí que se reflexione un poco sobre las acusaciones y actitudes racistas a destajo, del signo que sean, para emprender una forma civil de reconciliación entre los pueblos (de ser ese el deseo de los involucrados).
Los que trabajan en el sistema judicial chileno, mestizos e indígenas todos, han encontrado una forma… Se trata de conseguir justicia por medios que están al alcance…. y el camino largo del derecho puede durar menos que una vida de lucha sin fin…
¿Qué esperan para dar inicio a la causa civil?
Hola, Alonso. Sería bueno que ofrecieras datos precisos sobre los reconocimientos judiciales anteriores a los de las tres instancias de este caso, sobre esos otros precedentes a los que haces referencia, pues serían realmente importantes para seguir potenciando la vía judicial interna, junto a otras vías siempre por supuesto, sobre todo en las circunstancias impuestas por un gobierno y un congreso de tan mala fe en la materia como la más que demostrada del Gobierno y el Congreso de Chile.
Te confieso que no entiendo bien el contraste que haces con el caso mapuche como si, según argumentas, la violencia fuera debida a la parte indígena y ésta además hubiera renunciado a la vía judicial. Sabes muy bien que las aludidas circunstancias, las impuestas por el Estado chileno, se agravan al extremo en el caso mapuche y que hay con ello más diferencias que la de esa presunta dicotomía entre un favor al derecho al agua y un disfavor al derecho a la tierra. El expolio del territorio mapuche y su entrega a la colonización no es algo tan fácil de plantear ante la justicia chilena ni siquiera tras la entrada en vigor del Convenio 169. En definitivas cuentas, el mapuche me parece un caso que rompe las costuras legalistas de tu argumento.
El camino del derecho que invocas debe ser más ancho y más vario que el de la vía institucional de la ley y la justicia chilenas, una vía bloqueada a bastantes e importantes efectos. Dices que el camino del derecho es largo. Ciertamente. Hay quienes saben lo que esa longitud implica. “¡Qué largo me lo fiais!”, exclamó el Burlador de Sevilla, el Tenorio en la versión de Tirso de Molina.
Ademas de celebrar el fallo, y reiterar la importancia y potencialidad del uso del Convenio 169 ante los tribunales locales, me permito decir que es el tribunal no ha dado por sentado “el valor normativo del Convenio 169 por encima del derecho interno”, ni ha afirmado que “el derecho ancestral indígena ha quedado igualmente situado en un nivel netamente superior, por precedente, al ordenamiento del Estado”.
El tribunal interpreta al Convenio 169 como parte del ordenamiento juridico chileno – y por eso menciona su fecha de publicacion en el Diario Oficial. Menos aun considera que el derecho ancestral indigena es superior al ordenamiento del Estado: el tribunal considera que el derecho ancestral indigena hace parte del ordenamiento juridico del Estado, y efectua una interpretacion armonica del Convenio con otras normas (verbigracia, articulo 64 de la Ley Indigena).
Acabo de volver de un seminario en la Universidad Diego Portales de Santiago de Chile, sobre la nocion de bloque de constitucionalidad y la relacion entre normas constitucionales y normas internacionales de derechos humanos, que conto con la presencia de tres miembros del Tribunal Constitucional y con varios constitucionalistas chilenos destacados.
Contra lo dicho por Victor Toledo en otras intervenciones, la doctrina constitucional mayoritaria en Chile aun no ha zanjado el tema de la jerarquia constitucional de los tratados: algunos autores afirman que tienen jerarquia similar a la ley y otros que tienen jerarquia superior a la ley e inferior a la constitucion. La idea de que los tratados tienen jerarquia supraconstitucional simplemente es marginal en la discusion legal chilena. Y mucho mas la sugerencia de que la Declaracion sobre los Derechos de los Pueblos Indigenas tiene jerarquia supraconstitucional.
Hay tambien discusion sobre el significado del articulo 5 parrafo 2, que establece que “El ejercicio de la soberanía reconoce como limitación el respeto a los derechos esenciales que emanan de la naturaleza humana. Es deber de los órganos del Estado respetar y promover tales derechos, garantizados por esta Constitución, así como por los tratados internacionales ratificados por Chile y que se encuentren vigentes.” Para algunos autores, esto obliga a integrar a los derechos fundamentales de la Constitucion aquellos derechos reconocidos por tratados internacionales de derechos humanos. Para muchos otros, incluidos varios miembros del Tribunal Constitucional, es solo una indicacion general que no tiene ninguna relacion con la jerarquia normativa de los tratados. Tampoco existe jurisprudencia clara del Tribunal Constitucional o de otros organos judiciales que haya resuelto claramente la cuestion.
Digo esto porque es necesario caracterizar correctamente las decisiones judiciales, para no generar falsas expectativas, y para no sobredimensionar su alcance. La comentada es una excelente decision, pero no tiene el alcance que le asigna el Profesor Clavero. Para operar adecuadamente en un sistema y dentro de una tradicion legal, es necesario tener en consideracion los criterios vigentes y trabajar sobre ellos. Esto vale para Chile y para los demas paises de la region donde la aplicacion de normas internacionales es todavia cauta. Aventurar opiniones excesivamente distantes de esos criterios puede tener el efecto contrario al deseado.
Saludos cordiales,
Christian Courtis
Hola, Christian. Me desconcierta su personalismo. No se trata de quién tenga razón, si usted o yo, o si Víctor Toledo y usted. No estamos en un debate académico y, aún menos, en un examen que haya de ser calificado por la doctrina jurídica predominante en Chile. Estamos ante un asunto que afecta a la vida de otras, bastantes, personas y a las subsistencia de sus comunidades, las indígenas. Se trata de qué es lo que dispone el derecho a este respecto.
Usted, Christian, preparó un manual para la Organización Nacional del Trabajo cometiendo el grave error de ignorar el derecho internacional tanto de derechos humanos como de tratados en el momento clave de identificar el ordenamiento aplicable en Latinoamérica a los derechos de las personas, las comunidades y los pueblos indígenas, tal y como si en el mundo de hoy fueran las Constituciones de los Estados las que tienen la última palabra. El error resulta especialmente sensible para el caso de Chile por el empeño de su clase política en reducir el valor normativo del Convenio 169. Ante la indicación de Víctor Toledo en su día, antes de la publicación del manual, usted, en vez de recapacitar, ha convertido en un asunto de honor la peor postura imaginable, la de sostenerla y no enmendarla. Y recurre usted a la autoridad más débil que pueda darse, la de parte interesada, en este caso la predominante, pero no exclusiva, de la doctrina constitucional chilena.
Lo peor de lo peor viene ahora, con su celebración de la sentencia final en el caso Chusmiza como si su objeto fuera el de darle la razón a usted, para lo que tiene que recurrir de nuevo a la operación insidiosa de reducir el alcance y las implicaciones. ¿Quiere explicar qué significa “derecho ancestral” si no derecho anterior al del Estado y, por tanto, prevaleciente sobre sus leyes y sus registros? En un punto le concedo algo de razón. La sentencia quiere mantener todavía el sinsentido de que hace valer el “derecho ancestral” por su reconocimiento legislativo, así como la impresión de que recurre al Convenio 169 por entenderlo ley en virtud de la ratificación. Lo utiliza para reforzar su interpretación del derecho interno chileno, particularmente de la Ley Indígena, y no como norma superior a la legislación chilena conforme incluso al segundo párrafo del artículo 5 de la Constitución, al que usted se refiere.
Aquí estamos en el terreno de la implicación. ¿Podría la Sala Segunda de la Corte Suprema haber hecho prevalecer tan netamente la Ley Indígena sobre los Código Civil y de Aguas sin ese respaldo de un tratado internacional ratificado por Chile, el Convenio 169, con tal valor de derecho superior? No es algo que haya hecho antes de su entrada en vigor. Y es algo que, desde una perspectiva internacional de derechos humanos y sus tratados, debe potenciarse y no en cambio reducirse en su alcance.
No es esa su perspectiva, aunque su pretensión sea otra. A estas alturas además, a usted todo esto no le interesa. Lo que a usted le importa de la sentencia es que entiende que ha venido a darle la razón, aunque la Corte no se haya apercibido. Mejor nos hubiera ido, a usted inclusive, si hubiese atendido en su momento la indicación de Víctor Toledo. Le pierde, Christian, el personalismo y su consiguiente falta de consideración por las personas y las comunidades a las que la sentencia realmente interesa, tanto directa como potencialmente.
Discúlpeme por una respuesta más extensa que su comentario. Para no extenderme más todavía, me remito a nuestro intercambio anterior sobre el mismo asunto de fondo a propósito del susodicho manual:
http://clavero.derechosindigenas.org/?p=3905
Hola buen dia estoy leyendo algunos comentarios de los que estan en esta pagina con relacion a la institucionalidad o constitucionalidad de los derechos de los indigenas latinoamericanos, pues quiero ser sincero casi no entiendo mucho de esto pero siento que es un tema de gran importancia y de gran necesidad que nuestros pueblos podamos entenderlos y manejarlos para que haya mas justicia social y salgamos de las ignorancias que tanto afectan a nuestras sociedades y reclamemos con conocimientos de causas y propiedad a traves de las dialecticas participativas de los grupos ante los gobiernos que cada dia siguen explotando y desheredando a los pueblos de sus riquezas nacionalès y sobre todo de sus derechos inclusive ancestrales, de sus tierras para regalarselas a los grandes “poderosos” que esclavizan a los pueblos y que al haber una reaccion de estos lo que hacen es violarles sus derechos a traves de reprensiones, golpes y muchas veces la muerte, soy de un pais que en este momento sufrimos de desigualdad social y donde se quiere legitimar un golpe de estado a traves de unas farsas elecciones; donde creemos que la lucha ha sido porque hubo alguien desde el poder ejecutivo que empezo a darle cabida a esa sociedad excluida y devolverle sus derechos como son las etnias de mi pais, pero fue la causa que lo sacaran en pijamas una madrugada y trasladarlo a otro pais vecino, quiero agradecerles poderme escuchar a traves de este medio somos muchos que deamos expresarnos pero hay temor por las represalias. y quizas esta forma de haberme dirigido a ustedes sea una valvula de escape y de compartir lo que no podemos hacerlo aqui dentro de mi patria muchas gracias Dios les bengiga
Miro con lupa sus citas, Profe. Doy por hecho que no se le ha escapado ni nos hurta nada de las leyes ni de la sentencia que sea importante para el punto del derecho de la comunidad. Lo primero que salta a la vista es que la Ley Indígena no lo reconoce, pues sólo establece un deber de protección a las aguas de determinadas comunidades. Esto quiere decir, si no me equivoco, que si la Administración concede esas aguas y la concesión se inscribe en el registro, con el efecto constitutivo de derecho que la sentencia resalta, la comunidad sólo tiene la posibilidad de reclamar a la Administración por su incumplimiento del deber de protección. Podría pedir una indemnización sustanciosa o el acceso a otras aguas, pero no un derecho que ya es firme en la otra parte según las leyes. Como Usted mismo deduce, la posición de la parte no indígena es muy consistente según el derecho chileno, la Ley Indígena comprendida. ¿De dónde sale entonces el derecho a las aguas de la comunidad que según la sentencia prevalece sobre el derecho debidamente registrado? Pues de dos fuentes confluyentes que la misma sentencia señala: de “los derechos ancestrales de la comunidad indígena” y de ese tratado multilateral del que Chile es parte, el Convenio 169. No hay otra. La sentencia dice que está tomando en cuenta un derecho reconocido por la ley chilena, pero no es eso lo que está haciendo. Supongo que lo que está intentando es evitar que el “derecho ancestral” a las aguas de determinadas comunidades se extienda a las tierras de todas las comunidades (doy también por hecho que no hay nada en la Ley Indígena sobre tierras equivalente a lo de las aguas). Quizás al final de su artículo tendría Usted que haber abordado esta dificultad. Pero el resto lo veo impecable. La Corte reconoce el derecho ancestral indígena y el valor del Convenio 169 por encima de la legislación chilena, aunque esto intente velarlo dando pie a posiciones contrarias al derecho ancestral indígena como las defendidas por el otro señor. Quizás, Profe, sería interesante que nos procurase el texto de la sentencia. La he buscado por Internet pero sólo encuentro noticias sobre ella, no la sentencia entera. La Ley Indígena sí la he encontrado, pero no la he visto despacio. Me fío de Usted.
Estimado Bartolome,
gracias por su respuesta. No entiendo bien la acusacion de “personalismo”, y encuentro infundados sus calificativos personales. Ud. tambien pretende tener razon con sus argumentos, de modo que lo que dice de mi puede aplicarse perfectamente a Ud. Que sean los lectores los que decidan quien tiene razon, despues de ponderar los argumentos que cada uno da.
Contrariamente a lo que Ud. sostiene, creo que se trata de un debate de ideas. La cuestion debatida es la de cuales son los medios mas efectivos para proteger los derechos de los pueblos y comunidades indigenas en un marco institucional dado – en este caso, ante los tribunales de un pais determinado como Chile.
Para tener alguna posibilidad de exito en ese marco, es necesario tomar en consideracion el contexto doctrinario y jurisprudencial sobre el que se pretende actuar. La sentencia, que favorece los derechos de la comunidad indigena por sobre los intereses de una empresa privada, ha hecho justamente eso: integrar el Convenio 169 en el marco constitucional y legal chileno.
Si la comunidad indigena hubiese seguido las sugerencias interpretativas que Ud. efectua (caracter supraconstitucional del Convenio 169 y de la Declaracion, preeminencia del derecho ancestral indigena sobre el derecho estatal), seguramente hubiera perdido el caso, porque ninguna de esas tesis es de recibo en el actual estado de la jurisprudencia y la doctrina constitucional chilena. Tan simple como eso.
Ud. puede tener razon en algun platonico mundo de las ideas, pero en el terreno practico del litigio constitucional en Chile y en muchos otros paises de America Latina en los que las reivindicaciones indigenas son muy importantes (como Brasil, Mexico, Peru o Guatemala), lo que sugiere es erroneo y contraproducente.
Soy el primero en reconocer que los medios del derecho son limitados, y que la plenitud de las reivindicaciones de los pueblos y comunidades indigenas dificilmente se logre a traves del litigio judicial. Pero en casos como este, un triunfo judicial es mucho mejor que una derrota que haga prevalecer los intereses de la empresa privada.
Saludos cordiales,
Christian Courtis
Gracias, Espe, por el buen consejo. Lo he seguido añadiendo el enlace a la página de la sentencia en el sitio de la Corte. Hace mal en fiarse tanto de mí y bien en comprobar las cosas. Todos podemos equivocarnos o cometer descuidos. Y tiene usted razón en que el último párrafo de mi entrada debería haber afrontado las dificultades de extender el reconocimiento de derecho ancestral a las aguas al derecho ancestral a las tierras no tanto en sí como por esa intentona impeditiva de la Corte. El diálogo está ayudando a clarificar la situación tras tan importante sentencia. Tenemos que estar agradecidos al “otro señor” por ayudarnos en la clarificación.
No siempre el diálogo clarifica. La intervención de Alonso Barros ha dejado la impresión de que no se recurre a la vía judicial de parte mapuche. Vía judicial no es sólo la civil a la que Alonso insta enfáticamente. Hace un par de meses, a principios de octubre, el Consejo de Todas las Tierras representado por Haucán Huilcamán y la organización Ad Mapu representada por José Santos Millao, junto a otras organizaciones del pueblo mapuche, presentaron en la Corte de Apelaciones de Santiago un Recurso de Protección contra la Presidenta Michele Bachelet y el Ministro José Antonio Viera Gallo, en su calidad de coordinador del Gobierno para asuntos indígenas, por incumplimiento del Convenio 169 y en particular de su exigencia de consulta respecto a todo aquello que afecte a pueblos indígenas.
En cuanto a la réplica de Christian Courtis, no me parece que añada elementos nuevos. Ahora reduce la cuestión, igual que Alonso, a la vía judicial, con el añadido de que, según pretende, esto obliga a atenerse a planteamientos predominantes en Chile con ignorancia absoluta o reducción sustancial del derecho internacional tanto de derechos humanos como de tratados y con el efecto de cancelación de la cuestión de los derechos de los pueblos indígenas en la agenda política y consiguiente abandono del campo a las políticas gubernamentales de fraude de derechos y de tratados. Se comprende que sus posiciones sean bien acogidas entre los estamentos dominantes en Chile, de lo que se jacta.
Sólo en un punto le doy finalmente la razón a Christian Courtis. Que los lectores y las lectoras juzguen. También tienen ya la sentencia a golpe de tecla para hacerlo. Christian ha dejado de interesarse en defender su interpretación. No era esto lo que le importaba. Pobre Declaración de Naciones Unidas sobre los Derechos de los Pueblos Indígenas y pobres derechos si quedasen en manos de este personal internacional.
Héctor, siento que estén perdiendo en Honduras la solidaridad del Gobierno español. En la cumbre “Iberoamericana” de Estoril, el Ministro de Asuntos Exteriores y Cooperación español recién declaró que “España ni reconoce ni desconoce las elecciones de Honduras”, abriendo así la puerta para su aceptación. Créame que para una buena parte de la ciudadanía española es algo que nos abochorna. Y ustedes serán quienes lo sufren.
Hola contertulios, Courtis, Espe.
Pipo, tu cita de Tirso es demasiado moderna para mi, en el camino largo de la literatura, el Quijote ya le había dicho a Sancho lo mismo…
No pude contestar antes… Disculpen el desorden pero estoy apurado….
No reduzco todo a la via judicial. Quiero que la autonomía de hecho tenga su correlato en el derecho, como corresponde. Reflexiono sobre los cursos de acción que pueden adoptar los pueblos en el ejercicio de su autonomía territorial para proteger su propiedad de derecho propio e internacional. Como abogado, me llama la atención que la demanda territorial mapuche no se haya planteado civilmente en sede judicial, o que los WIlliches de Chiloé no hayan hecho lo mismo apoyados en el tratado de Tantauco. Si el problema central es de las tierras ¿Qué esperan para reivindicarla en juicio contradictorio? ¡Demanden al Estado! Pipo dice que es complicado, pero no lo es (o si lo es, es por cooptación de los abogados estatistas y los polítcos profesionales). La ley chilena reconoce plenamente la propiedad no inscrita e incluso mecanismos para inscribirla por medio de anuncios y carteles. Por otro lado están las famosas mercedes, que muchos mapuches terminaron por aceptar a regañadientes (el despojo reduccional había sido muy real), que pueden servir de base para la reivindicación. Y aun si se reclamaran todas las tierras al Sur del Bio Bio, bien ¡pero que lo hagan! ¿Cuantas hectareas, qué títulos, escritos o no?
Duele ver como la violencia diezma el Wallmapu, en perjuicio principalmente de los mapuches. Sabemos que la responsabilidad de la violencia radica en el Estado. Pero creo también que hay una falta de responsabilidad de algunos intelectuales orgánicos mapuches que no han enfrentado el problema jurídico de las tierras con todas las armas disponibles, prefiriendo jinetear el aspecto político y mediático, como políticos profesionales. Hacer crecer el conflicto, no las vías de solución. No les interesa tanto la justicia ni la paz, o el encuentro y la convivencia. Y me molesta porque no he escuchado proposiciones concretas, comprensivas o satisfactorias al problema de las tierras, por parte de autoridades representativas e intelectuales mapuches. ¿cual es el camino jurídico a seguir? ¿esperar siempre ser llevado a sede penal, con grilletes? ¿Seguir prestándose a ser el chivo expiatorio o sacrificial del racismo chileno? ¿El símbolo de la desigualdad extrema que afecta el país, manipulada por los medios y la industria cultural?
Respeto la lucha heroica del pueblo mapuche. Pero sé muy bien quién tiene las armas, y va a usarlas. La guerra es más estúpida cuando se sabe de antemano quien la va a perder. A mi esto me huele, como en la historia, a crónicas de genocidios anunciados, casi ensayados, agonísticamente…
Hay quienes hacen de la política confrontacional la herramienta de su oficio mediático. A mi me interesa más la vía pacífica, de abajo para arriba, paso a paso.
No admiro menos por esto la lucha zapatista, su autonomía a rajatablas, y digna. Pero creo que en Chile el mal llamado “conflicto mapuche” de baja intensidad tiende a reforzar el esquema racista dominante, apresta la masacre. El poderoso quiere que le sigan el juego, y lo único que quiere es más sangre, esa que abona las tierras que un día venderá a subido precio por lo mismo, porque hay quienes especulan con la sangre.
No olvidemos que Chile, siguiendo el ejemplo de su antecesora española, se extendió colonialmente hacia el Sur y hacia el Norte (Tratados con Perú y Bolivia), Isla de Pascua y Chiloé (Tantauco), con sendos acuerdos y tratados en que se comprometía a respetar la propiedad de los nacionales que habían pasado a depender de su soberanía.
La propiedad indígena Sr. Courtis, existía y era indígena, antes de que Chile se constituyera como estado independiente en esos territorios. ¿Alto Silesia, la Sucesión entre Estados? Usted desestima argumentar la propiedad preexistente ancestral y la invocación a la Declaración como fuente superior de derecho, y prefiere privilegiar “estrategicamente” la aplicación evolutiva del C169 en cada vez mayor beneficio indígena.
Pero hablamos de derechos, y de que los indígenas son dueños del agua y de la tierra en sus territorios ancestrales, eso no se discute. Eso es lo que le cabe promover, a Ud. y a todos los funcionarios de Naciones Unidas y de los Estados miembros, tal como lo hace Bartolomé… No se haga de estratega de nadie… Al derecho se lo defiende o si no se pierde.
Sobre sus referencias a las normas chilenas:
La ley Indígena de 1993 “dice que se deberá proteger especialmente las aguas de las comunidades Aimaras y Atacameñas (directamente, también, a Collas, Diaguitas y quechuas, a los mapuches por extensión)…
Serán considerados bienes de propiedad y uso de la Comunidad Indígena establecida por esta ley, las aguas que se encuentren en los terrenos de la comunidad, tales como los ríos, canales, acequias y vertientes, sin perjuicio de los derechos que terceros hayan inscrito de conformidad al Código General de Aguas”.
La norma añade que “no se otorgarán nuevos derechos de aguas sobre lagos, charcos, vertientes, ríos y otros acuíferos que surten a las aguas de propiedad de varias Comunidades Indígenas establecidas por esta ley sin garantizar, en forma previa, el normal abastecimiento de agua a las comunidades afectadas.”(Art. 64).
Estas normas reconocen un derecho preferente a favor de las comunidades indígenas del Norte fundado principalmente en sus derechos de tiempo inmemorial. La jurisprudencia ha establecido que la titularidad sobre el Agua Nativa deriva de prácticas consuetudinarias, y constituye dominio pleno por aplicación de los artículos 3 transitorio inciso 2° y 64 de la Ley Indígena. (Fallo 22 de marzo del año 2004, la Corte Suprema Comunidad Atacameña de Toconce en contra de ESSAN S.A.). El acto de autoridad que escritura el derecho cumple un rol meramente declarativo de dominio (Cuadra 2000).
Otro aspecto notable de esta última norma es que altera la carga de la prueba en el sentido de que le corresponde al solicitante de derechos de aguas en territorio indígenas demostrar que no perjudica a la comunidad. No basta la sola disponibilidad (Barros 2007).
En el mismo sentido, en SOQUIMICH contra la Comunidad Indígena de Ayquina-Turi (causa Rol N°7646 del Tercer Juzgado Civil de Calama, 2007), el Juez Jordán Campillay falló en favor de la comunidad reconociendo su dominio sobre 120 l/s de la vega de Turi, aduciendo el aprovechamiento de tiempo inmemorial, la preexistencia del dominio, su legitimidad antropológica, y el deber de protección que tiene el Estado respecto de los recursos indígenas y de los modos de vida y costumbres asociados a ellos.
Le puedo decir que la ley indígena, el código de aguas y la constitucuion se vienen interpretando en sentido armónico y no contradictorio. El Convenio 169 le viene dar el respaldo internacional definitivo a lo que ya se venía fallando. La Ley Indígena “salvaguarda” la propiedad individual, comunitaria y patrimonial indígena en el norte aguas y tierras (Arts. 1, 2, 63 y 64, 3º transitorio etc…). Incluso la ley habla de la obligación de restituir las aguas, y si se restuitye,es porque algo hay antes de la fiscalización o expropiación…
Las comunidades en Antofagasta han inscrito así cerca de 300.000 hectáreas de un total de más de 3 miloones de hectáreas catastradas y reconocidas pro los servicio sectoriales (incluyendo la dirección general de aguas), y más de 2 mil litros por segundo de aguas superficiales. En el caso de los derechos de aguas, estos fueron inscritos luego de que fueran ‘declarados’ judicialmente sobre la base de las normas del Código de Aguas y de la Ley Indígena, Hay muchísimas sentencias judiciales que declaran ese derecho indígena preexistente sin problemas. Hoy en la región, las mineras saben que si quieren intervenir terriorios indígenas, tienen que obetenr el consentimiento de las dueñas. Esto que se ha vuelto practica habitual, lo ha sido más con el C169, que establece el derecho a la consulta y el pleno respeto al principio FPIC por extensión. Y eso es porque la libre determinación y la autonomía, el consentimiento previo, libre e informado, son la otra cara de la medalla propietaria. Propiedad y Autonomía, bases civiles que los pueblos del norte y del sur pueden y deberían desarrollar en los tribunales, puesto que son los temas principales de su emancipación frente al Estado chileno.
No tenga miedo de defender la propiedad indígena Sr.Courtis, es su deber.
Volviendo al Sur
Hace AÑOS que José Santos Millao quiere reivindicar las tierras judicialmente, pero parece que no hay abogados capaces o con ganas de desarrollar el argumento en forma coherente (como se ha hecho en el norte), tal vez por que los abogados que trabajan en el sur de Chile realmente no conciben que los mapuches sean realmente los dueños, como lo son, si no que la propiedad emana de un acto de autoridad (eso estableció racistamente la “comisiónde verdad histórica y nuevo trato”, redactada entre otros por algunos de esos abogados. Como el Sr. Courtis, son abogados más estatistas que el Estado. El derecho de los derechos humanos, señor Courtis, no se presta para componendas y estrategias de medio pelo. Lo repito una y otra vez. Los anbogados de los detenidos desaparecido y torturados, donde están ahora, cuando se trata de defender los derechos humanos de los pueblos indígenas, detenidos desaparecidos y torturados colectivamente por el Estado chileno?.
Las mineras, que no tienen intereses directos en el sur, tiene cada vez menos problemas en respetar la propiedad indígena. Incluso BHP Billiton, en su global business conduct guide, sostiene respetar los derechos de los pueblos indígenas (aboriginals), y se lo hemos cobrado en Chile!
Al Sr. Courtis: ¿Son los pueblos indígenas dueños del habitat total del territorio que pcupan tradicionalmente? Sabemos que legalmente los son, si, y que este dominio es anterior al Estado, también. Ese es el DERECHO, y no “falsas expectativas”. Uno de los comentarios más racistas que he escuchado en mesas de negociación con mineras, fue cuando uno de la minera me decía enojadísimo, “¿por que le creas falsas expectativas a esta gente?” (en presencia de la gente en cuestión) . Los dirigentes presentes se ofuscaron con razón:¿Acaso creen que son/somos estúpidos?¿Manipulados?
En fin. Aquí no hay ni falsas ni meras expectativas, si no que derecho pleno y adquirido, absoluto y perpetuo, como es el dominio.
Si estuvo en el seminario de la UDP sobre el convenio 169, habrá escuchado también sobre la responsabilidad civil que le cabe al Estado chileno por demorar la implementación de los derechos territoriales indígenas en el Norte. Esto evdeinetemente emana del domnio indígena y de la falta de seguridad jurídicia de la que es responsable el Estado. El Estado se fijo un plazo de tres años para sanear las tierras indígenas, que venció en 1996. Son 13 años de atraso.
Ahora bien, todo lo que digo de los pueblos del norte, se aplica a los del sur. Afirmar los contrario sería discriminatorio. Pero en el sur se ha procurado otro camino… por la orilla, acaso buscando atajo. Pero la vía del derecho, que es la que discutimos, no ha sido trabajada lo suficiente, salvo la del derecho a la rebelión…
Cordialmente
P. S. Pipo: aclárame, ¿a qué ‘clase política’ pertenece Courtis?
Como jurisprudencia de la Corte Suprema que reconoce derecho indígena en cuanto que derecho ancestral con título independiente a su registro por parte del Estado, Alonso se refiere a la sentada por la sentencia de 2004 sobre el recurso de casación interpuesto por Essan S.C. contra el fallo de la Corte de Apelaciones de Antofagasta favorable a la Comunidad Atacameña de Toconce, en la cual sentencia se reconoce en efecto el derecho al agua por el título consuetudinario del uso ancestral, bien que admitiendo su limitación por virtud de la Ley Indígena (en el citado art. 64: “…sin perjuicio de los derechos que terceros hayan inscrito de conformidad al Código General de Aguas”). La entrada en vigor del Convenio 169 ha reforzado ese título independiente de derecho propio indígena a la par que lo extiende a tierras y más recursos debilitando en consecuencia el valor constitutivo de derechos no indígenas previsto generalmente por el Código Civil y específicamente por el Código de Aguas. El caso Toconce, el de 2004, no transcendía la ley chilena, mientras que el caso ahora en cuestión, el caso Chusmiza, sí lo hace, aunque la propia Corte sentenciadora intente disimularlo.
Espe se ha referido a “dos fuentes confluyentes” ahora, en el caso Chusmiza. Me parece una feliz expresión. Es el Convenio de la Organización Internacional del Trabajo, con su valor parejo a la Constitución según ésta y superior a la misma según el derecho internacional de tratados, la fuente que potencia el título de derecho propio indígena y que acentúa su independencia respecto al reconocimiento y registro por el Estado. Una tercera “fuente concluyente” podría añadirse, aunque la Corte haya evitado tomarla en cuenta, la de la jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos en el sentido de que el derecho indígena a tierras y recursos, inclusive el agua por supuesto, es anterior a –digámoslo en términos constitucionales chilenos– los derechos “reconocidos o constituidos en conformidad a la ley” (art. constitucional 19.24, referente precisamente a aguas). Dicho valor añadido del Convenio 169 debería ser apreciado por una persona especialista en su aplicación judicial por Latinoamérica como Christian Courtis, pero ya está visto que, en connivencia con la clase política dominante en Chile –clase que va desde ese peculiar centro que es la Concertación hasta la derecha más extrema– en lo que se empeña es en ningunearlo.
Alonso abunda en su particular contencioso con el plural movimiento mapuche, pero no creo que éste sea asunto en el que yo, aunque tenga mi opinión de primera mano, deba terciar. En todo caso, lo que sí puedo es reiterar mi parecer de que Alonso sobrevalora las posibilidades de la vía judicial interna en un caso como el de Chile.
A efectos comparativos, añado también en el apéndice la sentencia de 2004, la del caso Toconce. La comparación o el entendimiento mismo de las sentencias no es fácil, pues la Corte Suprema chilena sigue el antiguo estilo de considerandos distinguiendo mal entre evidencias de hecho y constancias de derecho, aunque en teoría sólo tenga competencia sobre lo segundo, y entre argumentos de parte y argumentos de instancia, y no quedando así siempre claro cuáles asume la Corte como fundamentos del propio pronunciamiento. Esto puede incluso llevar a que se sentencie sin fundamentos explícitos, como ocurre en la sentencia de 2004 al contrario que en la de 2009. En rigor, sólo por esta segunda, la del caso Chusmiza, asume la Corte Suprema el reconocimiento operativo del uso ancestral como título bastante de derecho indígena. En todo caso, para que se siente por la Corte Suprema (otro es el caso del Tribunal Constitucional) algo equivalente a jurisprudencia firme sobre la incertidumbre existente respecto al alcance efectivo del derecho ancestral parece que no bastan sentencias de casación, al menos a tenor del Código Orgánico de Tribunales, art. 102.4, referente a “las dudas y dificultades que hayan ocurrido a la Corte Suprema y en las Cortes de Apelaciones en la inteligencia de las leyes y de los vacíos que se noten en ellas”, aunque el derecho ancestral se caracteriza por no comprenderse entre “las leyes”, desbordando toda previsión legislativa y hasta constitucional. En este contexto, la sentencia del caso Chusmiza, al tomar en consideración las “fuentes confluyentes” del derecho ancestral y el Convenio 169, ambas transcendentes a “las leyes”, resalta con toda su fuerza como precedente judicial. Por desbordar, desborda incluso a las disposiciones sobre fuentes del Código Civil, en particular a las de sus artículos segundo (“La costumbre no constituye derecho sino en los casos en que la ley se remite a ella”) y tercero (“Sólo toca al legislador explicar o interpretar la ley de un modo generalmente obligatorio. Las sentencias judiciales no tienen fuerza obligatoria sino respecto de las causas en que actualmente se pronunciaren”). ¿Se entiende por qué afirmo que una sentencia de la Corte Suprema que admite de forma explícita el uso ancestral como título de derecho, cual lo hace la del caso Chusmiza, está situando el derecho indígena por encima o, si se prefiere, por delante del ordenamiento del Estado, prevea lo que prevea éste segundo y mitigue cuanto mitigue la propia sentencia?
Profe, faltaban de verdad piezas en su comentario. Me sumo a su agradecimiento a Courtis y a Barros por contribuir a la clarificación. Veo ahora que la Corte Suprema de Chile no tiene una autoridad jurisprudencial propiamente dicha. ¿Qué ocurre entonces con el Tribunal Constitucional? ¿Hay posibilidades de que admita el uso ancestral como derecho supralegal? En cuanto a las sentencias, efectivamente, una no se entera de los fundamentos de la primera, lo que supongo que es un lujo que puede permitirse la Corte Suprema por no tener sus sentencias autoridad como jurisprudencia, un lujo poco constitucional pues todo pronunciamiento judicial debiera motivarse cuidadosamente, incluso en casación.
Sobre expectativas de conducta del Tribunal Constitucional, los augurios no parecen buenos. La Concertación (entre la democracia cristiana y el partido socialista como fórmula para la salida de la dictadura que se ha estirado hasta hoy por intereses cada vez más oscuros) ha puesto especial cuidado en atarlo en corto. Su actual Presidente, hasta 2011 inclusive, es Marcelo Venegas Palacios, quien, durante la dictadura, como Director del Instituto para el Desarrollo Agropecuario, impulsó políticas de arrasamiento de la propiedad comunitaria mapuche; luego, a la salida de la dictadura, fue abogado de un intento de declaración de inconstitucionalidad del Convenio 169 ante el Tribunal Constitucional, del que es miembro desde el año 2003. Ahora, en enero, llega un nuevo refuerzo a la línea anti-indígena, pues accede al Tribunal Constitucional José Antonio Viera Gallo, el actual Ministro Secretario de la Presidencia que tiene a cargo la coordinación en asuntos indígenas, lo que quiere decir la dirección de la operación de neutralización del Convenio 169 y de mutilación constitucional de los derechos de los pueblos indígenas, cuyo último capítulo ha sido el de un proyecto de ley que crea un registro de personas indígenas y un Consejo de Pueblos Indígenas con ignorancia absoluta de los pueblos mismos, los sujetos de derechos e interlocutores necesarios para el derecho internacional que vincula a Chile. Es el especialista en la defraudación del compromiso internacional por ratificación del Convenio 169 contra el que luchó el Presidente del Tribunal Constitucional. Ahora unen fuerzas para la conversión de este Tribunal en baluarte final contra los derechos de los pueblos indígenas. Son los movimientos últimos de un Gobierno que ha conseguido el apoyo de las agencias de Naciones Unidas en Chile (lo de Courtis es una anécdota) para políticas “indigenistas” de tan nefasta memoria y tan infame presente. ¿Qué augurio sino el dicho cabe hacerse? ¿Qué vía judicial de alcance constitucional cabe abrir? El Tribunal Constitucional se compone de siete miembros, entre los que el frente de Venegas y Viera Gallo tiene la mayoría más que asegurada.
Hola Pipo:
Cambias de sombrero como un ilusionista… cuidado que hiere la vista. Bajo el de Agente Internacional, fustigas las instituciones, nacionales e internacionales incluso hasta socavar su legitimidad en cuanto tales (a la raíz de la tuya propia en cuanto tal agente). El birrete de Profesor Universitario aparece luego para fundamentar racional y civilmente nuestras comunes aspiraciones de justicia (¡o viceversa!) Y ojo que no te escribo para pedirte una recomendación como Profesor o colega (nunca más), no te preocupes: sé que en mi caso te lo impediría tu rol de “agente internacional”, ya que a mí, al parecer, me has encasillado como a un “agente nacional” chileno, con un trato que me discrimina respecto de tus colegas y compañeros universitarios españoles y europeos. Tu birrete de profesor sevillano tal vez te deje ver que somos colegas abogados de derechos humanos con el común objetivo de la Justicia. Pero no me fío. Tu sombrero de agente internacional de origen europeo es más grande, y le hace sombra política.
Abundas con razón sobre el fallo (chileno) cuya referencia me pedías, porque te has contradicho palmariamente: sostienes en mi contra lo mismo que te reprocha Christian Courtis, esto es: “sobrevalora(r) las posibilidades de la vía judicial interna en un caso como el de Chile”.
¿Acaso tu entrada en el blog no celebra precisamente, el que una institución chilena aplique el Convenio 169 y la teoría de la propiedad, dejando sentado el carácter supraestatal de la propiedad y del C169?
Por lo demás ¡Qué “vía judicial interna” ni que ocho cuartos!
La justicia es una, sola y escurridiza que debes buscar con pasión incluso donde menos la encuentras. Sorprende y desilusiona que cuestiones la viabilidad de que en Chile se puedan dar soluciones internas. Yo no exagero sobre nada. Es más, siento que ‘discriminas’ las instituciones nacionales por tu visión etnocéntrica o Euroamericana del derecho como ‘agente internacional’, por tu desprecio a la “culturas mestizas” y sus tinterilladas. Tal vez, como Alan García, pero en clave internacionalista, consideres que Chile es una “republiqueta”. Puede que sea así (junto con los demás países o ‘casos’ Latinoamericanos -¿exceptuando Bolivia y Venezuela?). Pero no celebres entonces los miserables fallos de sus instituciones republicanas o los “insólitos discursos” de sus congresistas, con ese tufillo de arrogancia primermundista, europea y muy española que no te sienta. Sin duda cuesta obtener resultados judiciales. El derecho es un sistema lógico que permite formular demandas claras: más allá de autonomía y territorio así nomás ¿Cual es la clara demanda mapuche en el plano civil propietario? ¿En el plano político civil? ¿No crees que sería importante avanzar en esas definiciones en lugar de seguir con aspavientos para la platea? ¿De guerras de opereta?
Mencionas dos dirigentes mapuches (del movimiento plural con el que no tengo, ni remotamente un ‘contencioso particular’, todo lo contrario). Yo cuestiono la seriedad del quehacer jurídico de líderes con visibilidad pública como los que mencionas. Cuántas veces debes haber criticado los que intentan -y disculpa el inglés- jump-start el proceso judicial en instancia internacional. Demandar al presidente “tal” por haber dicho o hecho “cual”, no es una estrategia de fondo, es un voladero de luces para no atender el problema de la propiedad, la piedra de toque. La justicia internacional debe construirse en el plano local: a eso aspiramos, no? O nos vamos a quedar en el plan ideal de las normas? Por más débil que sea la institucionalidad chilena, es la que hay, y debe fortalecerse democráticamente. Autonomía territorial mapuche (y de todos los pueblos). Eso queremos ¿A dónde vamos, qué haremos?
Aucán Huilcamán fue cuasi-candidato a Presidente de la República: hubiera contado con mi voto. José Santos ha sido parte cuasi-vitalicia de la CONADI, otra institución chilena. Entiendo que hay estrategias y acciones distintas y a veces divergentes en el movimiento plural mapuche, eso no es asunto mío. Pero sobre lo que hay acuerdo es sobre la tierra, sobre la necesidad de reparar el despojo histórico. Independientemente del tipo de gobierno mapuche a que se aspire (o se logre finalmente) sobre el Wallmapu -hay mucho camino por recorrer- se deberá delimitar y demarcar las jurisdicciones ¿o no? Bueno, pero entonces empecemos, hagámoslo, demandemos al Estado, acotemos, fijemos la litis, midamos el diferendo. Digamos que Wallmapu es “territorio ocupado” por colonos: ¿Cuántos son? ¿A quienes aceptan los mapuches en sus tierras, a quienes no? ¿Qué terrenos tenemos que expropiar, cuales comprar? ¿Cómo reconstituimos nuestros territorios, con título seguro?
Como la caridad, justicia empieza por casa. La Justicia chilena es una institución como muchas otras, que hay que apuntalar y no socavar o denostar, alternativamente, como tú lo haces. Imagínate un fallo chileno que niegue el derecho preexistente de los indígenas a su ‘hábitat total’. Pues yo no. Pero de producirse, habiendo agotado las instancias nacionales, entraríamos a sede internacional como por un tubo. No quiero creer que tú desestimes la ‘vía judicial interna’ sabiendo que es el preludio necesario de la justicia internacional. Es más, quiero pensar que tú sostienes las luchas judiciales por los derechos humanos y la democracia propietaria “aquí y en la quebrada del ají”; supongo que lo haces en España, como ciudadano de a pie, luchando, por ejemplo, por que se restablezca la verdad sobre la hecatombe franquista y se reparen los daños civiles. ¿No bajarías los brazos, o sí? Ahora, en efecto, qué importa que lo hagas como español, andaluz, gallego, asturiano, catalán, vizcaíno, melillense o ceutí.
Sin exagerar, los abogados que entienden de esto en Chile, incluso algunos de los mismos miembros del Tribunal Constitucional (me consta) saben que no pueden desconocer la propiedad indígena, ni la autonomía de los ‘cuerpos intermedios’ que ampara el Art1º de la constitución. Saben que ésta puede ser y es declarada judicialmente, y lo seguirá siendo una y otra vez. Tienen miedo, incluso, que el asunto se ventile a nivel Superior, porque saben que la Corte no podría desconocer lo que está, negro sobre blanco, en la ley (nacional e internacional). ¡Desenmascaremos!
Así, el Art. 63 de la Ley Indígena obligó a la CONADI, y al Estado a:
“[S]alvaguardar los siguientes tipos de dominio…: a) Tierras de propiedad de indígenas individualmente considerados, que por lo general comprenden la casa habitación y terrenos de cultivo y forrajes; b) Tierras propiedad de la Comunidad Indígena constituida en conformidad con esta ley y correspondientes, por lo general, a pampas y laderas de cultivo rotativas; c) Tierras patrimoniales de propiedad de varias Comunidades Indígenas, tales como pastizales, bofedales, cerros, vegas y otras de uso del ganado auquénido…”.
Transcurridos quince años desde la promulgación de la ley y desde que fueran planteadas y catastradas oficialmente las reivindicaciones territoriales de las comunidades atacameñas, la ley aun no se cumple (Vd. cuadros en Anexo). Desde 1993 hasta la fecha, solo se han inscrito 276.910,69 hectáreas a favor de organizaciones indígenas y personas indígenas de la Región de Antofagasta, de las cuales 233.244,96 en dominio y 43.665,73 como concesión (o sea no en calidad de Tierras Indígenas protegidas). Según información del propio gobierno, el déficit de entrega en relación con la demanda efectiva (o priorizada) es de 73% en el Área de Desarrollo Indígena (ADI) Alto el Loa, y de un 68% en el ADI Atacama la Grande. Pero el porcentaje de cumplimiento estatal no rebasa el 10%, en relación con la así denominada ‘demanda ancestral’ catastrada oficialmente en 1990, y vuelta a identificar algunos años después. La mora también afecta tierras aymaras, collas, diaguitas y quechuas, o sea casi todo el Norte Grande de Chile. Los más de diez años de rezago reflejan y constituyen una discriminación que se puede entender como a una imposición de casta, una forma de reducir la autonomía indígena a una justicia propietaria insastisfecha.
Por eso, los del Tribunal Constitucional ruegan que los mapuches no entablen la demanda civil. Prefieren, al igual que algunos políticos tradicionales, jinetear la ley y el ‘se acata pero no se cumple’ en beneficio personal, o de sus partidos. La derecha de siempre rechina y chirría de los dientes cuando le hablas de propiedad indígena, porque le duele a sus principios más íntimos: saben también.
Por otro lado, una mayoría abrumadora de mapuches se siente chilena (aunque puede que yerren al hacerlo, vaya a ser uno juez del sentimiento…) y, al igual que la ¿casi? totalidad de los pueblos indígenas en América Latina, no quiere secesión ¿Qué quiere? Desde la época colonial: tierra y justicia… instituciones fiables. Eso no impide que al igual que un candidato en boga en Chile, yo también considere una tragedia ser chileno.
Para salirme del provincialismo en este largo excursus, aprovecho de compartir entonces, el amparo de Jaltepec Mixes contra el Gobernador de Oaxaca y la Federación Mexicana ante la Corte Suprema de ese país. Se reclama sobre la nulidad de la expropiación por falta de indemnización previa y en subsidio por reversión (no se destinó la tierra a la finalidad pública por la cual se expropió), y se pide la restitución de las tierras en las que hoy habitan un sinnúmero de colonos ejidatarios acarreados por la política agrarista/clientelista del PRI y la CNC en los 60 y 70 (en realidad, hasta hoy). Los Mixes de Jaltepec de Candayoc no tienen nada en particular contra los colonos, de hecho, algunos de ellos, la minoría, son Mazatecos relocalizados a la fuerza como consecuencia de la construcción de sendas represas (Los Prof. Rodolfo Stavenhagen y Salomón Nahmad conocen bien el caso porque en ese entonces trabajaba para el INI con la Comisión del Papaloapan, realojando Mazatecos).
http://sididh.wordpress.com/2009/01/28/conferencia-de-prensa-jaltepec-20-de-enero-2009/
Pero dejo que juzguen por ustedes mismos. Te aseguro Pipo, que la Corte Federal mexicana da menos garantías que la Suprema chilena (el relator especial sobre acceso a la justicia te lo confirmaría sin trepidar), lo que no impide que los Mixes jueguen a ganador, porque sus argumentos son impecables, y tienen pruebas plenas en apoyo. (si mal no recuerdo, el antiguo relator Coomaraswamy decía que la justicia mexicana era 90% corrupto, ¿¡cómo será el 10% restante!?).
Pipo estimo tu trabajo y tu pasión, pero no la suficiencia con que sueles desdeñar a tus pares y colegas, especialmente los tercermundistas.
Saludos Espe, mis respetos Christian, ojalá seas menos pusilánime en futuros encuentros, y reemplaces expectativas por derechos en tu discurso.
Si, el efecto de cosa juzgada solo tiene efecto entre las partes… no constituye ley. Pero en Chile hay poco “supremazos” como los llamamos, esto es, retractaciones judiciales. Por lo demás, las sentencias son poderosos antecedentes a tener a la vista a la hora de fallar, como jurisprudencia, son fuentes interpretativas de primera calidad, como lo ha demostrado Pipo.
Para terminar, links a algunos artículos (míos) que resumen parte de la historia jurídica de la propiedad en América indígena, española y postcolonial, por si las moscas
http://revistas.colmex.mx/revistas/13/art_13_1166_8873.pdf
http://www.scielo.cl/pdf/eatacam/n35/art07.pdf
http://www.scielo.cl/pdf/eatacam/n27/art07.pdf
http://redalyc.uaemex.mx/redalyc/pdf/552/55200602.pdf
Perdón por haberme alargado tanto, créanme que tengo presente su valioso tiempo. Recomiendo la lectura del nuevo libro publicado por editorial La Catarata, de reciente aparición. La declaración sobre los derechos de los pueblos indígenas: hacia un mundo intercultural y sostenible…
Gracias, Alonso, por las nuevas referencias y reflexiones. Siento que se ofrezcan mezcladas con ataques personales por una razón que no tenía por qué ventilarse en público y que cuentas confusamente entre torpes ironías. Me has pedido que te avale en algunas solicitudes académicas y te he respondido disculpándome. Eso es todo. Veo que estás dolido y que respiras por la herida. De golpe me has convertido en una caricatura de ti mismo. Siento haber producido este efecto y afectar así a tu capacidad de expresión y no sé si de raciocinio. Tu proclividad a exagerar y hasta inventar aspectos positivos del derecho chileno y de la clase política de Chile, lo que en el caso incluye a la judicial de instancias superiores, ya la conocía, pero ignoraba que fuese tan fuerte. Intenté explicar que las claves que manejas, inclusive las de la Constitución y la Ley Indígena, tienen una letra pequeña que, sin necesidad de mirar entre líneas, desmiente el alcance que les confieres, con lo que tus esperanzas en un derecho chileno a favor de los pueblos indígenas por poner en práctica son de momento infundadas. Te empeñas en ser un lector inoperante de letra gorda. Por otra parte, la forma como has insistido en imputar al pueblo mapuche la violencia que sufre para postularte acto seguido como salvador con tus fórmulas ilusas me parece llanamente inconcebible. Concluyo con lo que ya dije a Courtis. Esto no es un ring para púgiles megalómanos. Los datos personales que importan no son precisamente los nuestros. Si no estás de acuerdo con lo que he dicho de algunos compatriotas tuyos en posiciones de poder y hasta te ofende, rebátelo. Es más fácil y más útil. No recurras al ridículo maniqueísmo de convertirlo en un ataque eurocéntrico a instituciones latinoamericanas. Mantén no digo un respeto conmigo, sino una dignidad contigo. Es lo mínimo.
No me gusta el pugilato ni siquiera intelectual. Inquieta y confunde. Demasiado serios son los problemas que están discutiendo como para enzarzarse entre Ustedes de esa forma. Dediquen ese espacio a desmenuzar más las ideas. No todo el mundo es tan listo como Clavero, Courtis o Barros. Las ironías insultantes sobran completamente. Tampoco se queje de encajarlas, Profe, porque Usted tampoco está libre de culpa. Lo que dice sobre esos señores del Tribunal Constitucional parece, si es cierto, pertinente. No se comprende entonces la reacción chauvinista de Barros. Si hay razones para su confianza en personas como esas, debiera darlas. Lo que haya entre Ustedes es cosa vuestra. No nos líen. Sigan aclarando entre todos el estado del derecho de los pueblos indígenas en Chile. Gracias a todos, no a Usted solamente, Profe.
Concuerdo con Espe, los calificativos personales e insultos no son un argumento, y lo unico que hacen es exasperar la discusion – esto incluye al Profesor Clavero, que suele acudir a la descalificacion personal.
Alonso, creo que me ha malentendido. Lo que yo he dicho es que una lectura incorrecta del fallo puede crear falsas expectativas y sugerir argumentos equivocados – jamas he puesto en duda la legitimidad de los derechos de los pueblos y comunidades indigenas. Pero la cuestión debatida no es la justicia de la reivindicacion, sino cuales son los medios mas adecuados para hacer efectivos esos derechos.
La lectura del fallo que hace el profesor Clavero es incorrecta. El tribunal basa su interpretación en el artículo 64 de la Ley Indigena: dice que es la Ley Indigena la que reconoce los derechos de las comunidades, sobre la base del uso ancestral de las aguas. No dice que exista un ordenamiento juridico ancestral indigena superior al ordenamiento juridico estatal: dice que el derecho estatal reconoce los derechos de las comunidades indigenas. Lo que sostiene el profesor Clavero no lo diria ningun tribunal chileno.
Con respecto al Convenio 169, el tribunal lo cita como criterio interpretativo de la ley 64 (dice explicitamente: “también resulta orientador, al determinar la correcta aplicación del mentado artículo 64, considerar el Convenio N° 169″). No le asigna jerarquia supraconstitucional – ni siquiera se expide sobre la jerarquia del tratado en el ordenamiento juridico chileno: no dice si esta al nivel de la constitucion, si tiene jerarquia inferior a la constitucion pero superior a la ley comun, o si tiene jerarquia igual a la de la ley.
Hay que decir que esta es una forma común en muchos países de emplear los tratados y otros instrumentos internacionales: como instrumento interpretativo del correcto sentido de normas de derecho nacional – lo que en el campo de la aplicacion de normas constitucionales se denomina “interpretacion conforme”. Para Chile, es un gran avance, ya que los jueces chilenos aun son renuentes a aplicar normas internacionales. Este es un criterio sobre el que se puede trabajar: buscar argumentos para interpretar la ley chilena – la Ley Indigena, o el Codigo Civil, o el Codigo de Aguas – de manera compatible con el Convenio 169, citando el caso ya decidido por la Corte Suprema. Si uno opta por la via sugerida por el Profesor Clavero – argumentar que el Convenio 169 tiene caracter supraconstitucional – lo mas probable es que en Chile pierda el caso.
Lo que estoy haciendo simplemente es describir lo que dice el fallo, sin abrir juicios de valor ni decir que hubiera dicho yo al respecto si hubiese tenido que decir.
Tambien se equivoca el profesor Clavero respecto de las exigencias del derecho internacional relativas a su incorporacion al derecho interno. Ciertamente, para el derecho internacional los Estados no pueden invocar su derecho interno para incumplir con obligaciones internacionales – pero eso en materia de responsabilidad en la esfera internacional. El derecho internacional no prescribe ninguna manera especifica de incorporacion de normas internacionales al derecho interno. Gran parte del mundo – verbigracia, los paises del common law – tienen un regimen dualista, lo que significa que, pese a la ratificacion de un tratado internacional, este no se incorpora al derecho interno directamente, sino que requiere un acto legislativo que convierta en ley interna el contenido de un tratado. Nadie ha dicho jamas que los paises del common law violan por eso el derecho internacional.
Mucho menos requiere el derecho internacional que el derecho interno consagre la supraconstitucionalidad de las normas internacionales – esto es una fantasia del profesor Clavero. El derecho internacional deja librada la opcion de la incorporacion directa y la forma de esa incorporacion al propio derecho nacional, si exigir una jerarquia particular para las normas internacionales en el ordenamiento juridico interno. De modo que es el derecho interno – usalmente, el derecho constitucional – el que decide la jerarquia de las normas internacionales en el ordenamiento juridico nacional. Distintos paises ofrecen distintas soluciones al respecto: preeminencia de los tratados internacionales sobre el derecho local, igual jerarquia de los tratados y la constitucion, jerarquia de los tratados inferior a la constitucion pero superior a la ley ordinaria, o paridad de los tratados con la ley ordinaria. Ninguna de esas opciones viola el derecho internacional. Lo que viola el derecho internacional es que los Estados no adopten medidas adecuadas para cumplir internamente con las obligaciones asumidas en tratados internacionales. Pero el derecho internacional no obliga a que una de esas medidas sea la de asignar jeraquia supraconstitucional a los tratados.
Saludos cordiales,
Christian Courtis
Gracias Pipo por contestar y no dar la lata con un comentario tan largo y descosido como el mío. Gracias Espe, por tu comprensión del atrabiliario profesor y de mi postura “civilizada’”
Veo que mi ‘criollada’ logró su objetivo, mi ‘torpe ironía’ obtiene, esta vez, una respuesta como se debe. Y no la violencia del silencio, irrespetuosa. No quiero aburrir a los demás blogeros con detalles, iré lo más al callo, evitando el pugilato ‘personal’ o ‘megalomaníaco’ a que invita Pipo a quien estimo mucho a pesar de no darme razones para hacerlo y mucho menos, deportivas (todo lo contrario). No doy el ancho para un pugilato con Pipo, y menos como visitante en el ring.
No te hago Pipo, como dices, “confusos ataques personales por razones que no tenían por qué ser ventiladas en público”: te tengo sincero aprecio, afecto y respeto, descubro apenas que no es, ni ha sido, recíproco. Lo mío fue un anzuelo.
Como verán, el asunto es delicado, y tal vez hubiese sido mejor que Pipo no ahondara (en lo que me a mí concierne, por cuenta triple). Habiendo solicitado tu recomendación estrictamente académica con anterioridad, pidiéndote autorización un mes antes para poner tu nombre como referencia en la postulación a una importante oportunidad académica (esa universidad se contactarían contigo), Pipo, me contestaste: “me parece bien”, pudiendo haberme dicho NO, y amigos como siempre.
Mi postulación avanzó de estadio y me pidieron más antecedentes. Los otros recomendadores voluntarios afilaban sus mejores lanzas. Como buen amigo, le recordé a Pipo su compromiso y él me contestó lo que sigue:
“sobre la dificultad de mantener separadas nuestra condición académica y nuestra responsabilidad como “agentes” de Naciones Unidas precisamente porque lo que se dice con mayor libertad en el primer ámbito se traslada de inmediato y sin control nuestro al segundo..”. “El caso de las recomendaciones que me pides me ha hecho pensar… Son académicas y las firmaría como profesor de la Universidad de Sevilla, pero es un caso en el que, fácilmente y sin mi control, se entendería que las hace un miembro de un órgano de Naciones Unidas… Siento mucho por lo tanto no atender tu solicitud… (Siguen formulas de buena crianza).
Me apresuré en asegurarte que entendía perfectamente tan notables razones, recordándote eso sí, que si faltabas a tu compromiso me ponías en duros aprietos, afectando seriamente mi credibilidad y mis posibilidades como candidato. Te pedí una aclaración… y para mi sorpresa, no me has contestado, todavía, al menos no como se debe.
Por eso mi criollada… Mil abrazos nuevamente. Tal vez ahora obtenga satisfacción, ya que no cumpliendo tu palabra, sí por lo menos, para abrir el supuesto problema desde la ética académica y profesional, de tu doble rol de académico sevillano y de agente internacional. Me apresuro en decirte que creo que no fue con mala intención, y que tal vez, como tus actuales palabras demuestran, hayas tenido OTRAS razones para no recomendarme académicamente, que hallas preferido callar, sin duda por razonable timidez. Creo que has subestimado a éste cuarentañero. Te confieso que no me cayó nada de bien tu chambonada: estoy seguro que no le habrías hecho nunca algo así a otros de nuestros colegas, amigos mutuos, miembros de las mismas asociaciones docentes. Tus últimas palabras
dan una pista del porqué:
“Siento haber producido este efecto y afectar así a tu capacidad de expresión y no sé si de raciocinio”.
“Te empeñas en ser un lector inoperante de letra gorda”.
“Tu proclividad a exagerar y hasta inventar”
¡Vaya recomendación! En buena hora, es cierto, no soy tan inteligente como tú. Podrías haberme dicho simple y llanamente que no desde el principio. Pero eso ya no importa. Espero conseguir trabajo en otro lado, y que no te enteres.
El hecho es que tu retractación intempestiva me perjudicó personal, académica y profesionalmente, digámoslo: fue humillante, aunque la hayas formulado amparándote en preocupaciones de orden institucional perfectamente razonables (i. e.: sobre “lo” que se podría pensar si recomiendas para un puesto universitario, considerando tu calidad de funcionario de Naciones Unidas, o algo así).
No es como me dices, entonces, que te he pedido “que te avale en algunas solicitudes académicas y te he respondido disculpándome. Eso es todo. Veo que estás dolido y que respiras por la herida. De golpe me has convertido en una caricatura de ti mismo”.
Lo que nos diferencia en esa caricatura, es que yo no he sido injusto contigo. Ni siquiera te disculpaste, te ‘sentiste’.
Y ahora, en relación al interesante y verdadero debate de fondo, sobre el Estado de Derecho de que habla Espe, respiro ahora sí por una herida que ni te imaginas, la institucional que sacaste en cara para retractarte, Pipo, de tu palabra. De ahí mi torpe ironía sobre tus dos sombreros. Tú mencionaste tu doble militancia, no yo… Y viene la segunda pata de nuestro asunto: no crees en las instituciones, y en su construcción como deber ciudadano ineludible, desde donde se las mire, desde el lugar en que te toque… o leí mal a von ihering en la escuela. ¿De qué, de quiénes defiendes la institucionalidad naciounitense? Si tampoco crees, al parecer, en el Estado de Derecho -al igual que Espe, debo estar leyendo la letra gorda.
Pues bien, Pipo tiene razón, Viera-Gallo y Venegas no son de los más recomendables. Tienen sangre en sus manos. Pero hay otros abogados buenas personas en diversas posiciones, que no sacas nada, Pipo, con seguir despreciando como a mí (francotirador inútil porque evidente), porque ellos, como Christian Courtis, a su manera, son bien intencionados, y están abiertos a las posibilidades civiles de la litis. No más niños muertos. Tú te empeñas en cerrar camino, por más largos que sean. Y Espe tiene razón, se trata del Estado de Derecho chileno e internacional (como parte de la misma sociedad humana). Tú, confusamente, haces una apología de la violencia. Yo no lo haré. Lamento haberte sacado de casillas (sin disculpa).
“Por otra parte, la forma como has insistido en imputar al pueblo mapuche la violencia que sufre para postularte acto seguido como salvador con tus fórmulas ilusas me parece llanamente inconcebible”.
Eso me parece un grosería hacia la inteligencia de tus (¿nuestros?) lectores. He imputado la violencia contra el pueblo mapuche, al Estado chileno. Lo que critico es la huida hacia adelante mirando para atrás, de los que como tú se quedan en el problema, no buscan solución en el Estado de Derecho. Estoy en contra de los mercaderes de la muerte indígena, del sacrificio inútil…. Soy pacifista y qué….Y eso pasa por el Estado de Derecho, sí, chileno e internacional. Creo en la justicia popular y por ningún motivo, en la clase política chilena (de nuevo ‘clase política’). Tampoco soy iluso, tengo mi pergamino señor.
Espero que nuestros términos personales no se deterioren más, a pesar de tu respuesta colegiala -y no quiero decir racista, porque te respeto lo suficiente; respuesta que, ella sí, respira por la herida, ahora bien saben los demás por qué. Pipo, me diste razón para dudar de tu palabra, institucional, académica y personalmente. Podrías haberte mantenido en digno silencio ante mi insulsa perorata (igual que lo has hecho ante mi solicitud de aclaración –y eso que intervino un amicus). Preferiste dar la cara y eso habla bien de ti (y de mi astucia). Pero qué más da.
Te lo digo también como un holandés se lo diría a un español, o si prefieres, de un europeo a otro: te equivocas conmigo.
¿Debo hacerme cargo finalmente, de las reiteradas y ellas sí ‘confusas’, ‘torpes’ y repetidas alusiones a mi supuesta adscripción nacional, de clase y/o política (pasadas o presentes), comentarios que, a ojo de buen cubero, y según vimos, terminan por darme toda la razón en cuanto a tu actitud discriminatoria y tu animadversión?
Como dice Espe, te las buscaste: Diré solamente que mi abuelo materno murió en un campo de concentración japonés, y que mi abuelo paterno se quitó la vida en los años treinta, producto de la crisis y una familia numerosa. Soy de una familia de huérfanos, como muchos. Me gustaría poder decir que tu tono paternalista me agrada, pero no. ¡Qué prepotencia colega! ¡Qué profundo error! Se ve que no has recibido amenazas de mineras por argumentar lo que TÚ decidiste destacar como positivo en Chile.
Que juzguen los lectores. “Invento” aspectos positivos del derecho chileno cuando me limito a retomar a Pipo.
“Intenté explicar que las claves que manejas, inclusive las de la Constitución y la Ley Indígena, tienen una letra pequeña que, sin necesidad de mirar entre líneas, desmiente el alcance que les confieres, con lo que tus esperanzas en un derecho chileno a favor de los pueblos indígenas por poner en práctica son de momento infundadas”.
No has entendido nada, te sigues contradiciendo en el fondo con tu entrada sobre el aspecto positivo del fallo, por el Estado de Derecho. No defiendo a nadie en el poder, de hecho critico a los colegas que todavía, como Courtis, y al parecer tú también cuestiona la inteligencia de plantear los temas de frente, en los espacios que hay para hacerlo.
No sé si Courtis sigue leyendo tanta sonsera, pero estaría feliz de saber que lo has secundado en lo de no generar ‘falsas expectativas’, aunque por razones opuestas.
A buen entendedor… demasiadas palabras, we all have other cats to whip
Con cariño parejo, a seguir buscando chamba, por que en Chile, imposible….
Alonso
¿Hay posibilidades de que ésto se deba a un malentendido?
¿Qué tal, Christian? Tenemos dos puntos, uno más repetitivo que otro. El repetitivo creo que es el que se refiere al alcance de la sentencia. Lo que usted dice al respecto está integrado en mi argumento reconociendo el intento judicial por limitar la transcendencia de lo que está haciendo. Espe lo ha explicado mejor que yo con esa expresión de las “fuentes confluyentes” que desbordan con mucho, por lo ancestral y por lo internacional, la mera interpretación y aplicación de la ley. Por lo demás, usted sigue empeñado en recluirnos en el campo abogacil y judicial, cuando el juego de ambas fuentes alcanza neurálgicamente al mundo de la política que usted elude. Y a los mismos efectos judiciales sigo creyendo que deja usted perder aspectos claves de la sentencia en cuestión.
No es repetitivo en cambio su argumento sobre derecho internacional. Se refiere usted al derecho de tratados en unos términos generales que no me parecen indiscutibles, pero que no voy a discutir. He venido refiriéndose al derecho internacional de derechos humanos y de tratados. Debería quizás haber venido haciendo referencia al “derecho internacional de derechos humanos y de tratados de derechos humanos”, pues de esto trato. El derecho internacional de tratados en general no admite, en justificación de incumplimiento, la alegación del derecho interno, lo que incluye al derecho constitucional, como usted mismo dice. No entro en su digresión sobre el “common law” porque es asunto más complicado y toca especialmente a un caso no muy abierto al derecho internacional como el de los Estados Unidos. Mejor nos centramos. El derecho internacional de tratados de derechos humanos conoce unos organismos ordinarios de supervisión, los respectivos comités, que operan sobre la base de la posición supraconstitucional de tales derechos digan lo que digan las Constituciones, en mayor grado así no alegables frente a tales tratados, los de derechos humanos. En su argumento, Christian, encuentro siempre un doctrinarismo, con perdón, que no hace la debida distinción del derecho de los derechos humanos en el seno del derecho internacional general.
Y esto tiene bastante que ver con sus posiciones tan complacientes con los jueces que todavía no andan muy dispuestos a atender tratados (de derechos humanos se entiende), etc., etc. ¿Sería usted tan comprensivo con jueces poco atentos al principio de legalidad y proclives de este otro modo a la arbitrariedad, etc.? La falta de exigencia que usted muestra respecto al valor de los derechos humanos es exceso de deferencia respecto a la fuerza de las leyes del Estado. Me temo que su postura no sólo debilita los derechos de los pueblos indígenas, sino en general los derechos humanos. Ya sé que ese iusinternacionalismo no es sólo suyo y que está muy extendido. Es el anterior al derecho internacional de los derechos humanos.
¿Qué tal Christian? ¿Todo legal?
Hay un tema que estudia un coleguilla mío, sobre la homologación de los fallos de la Corte Interamericana en Chile. Me acuerdo que en México, le negaban ejecutoriedad. En Chile, no…
Otrosí… base de conciliación. ¿Estamos de acuerdo en hacer valer, en la mediad de lo humanamente posible, la concepción supraestatal del derecho internacional de los derechos humanos, como doctrina preponderante? ¿Haremos valer la preexistencia de la propiedad indígena en todos los foros a nuestro alcance, hasta parecer majaderos?
Espe que sí
Alonso
Entre los trabajos propios a los que Alonso se remite, hay uno monográfico todavía inédito, pero que amablemente me ha enviado como respaldo de sus posiciones en esta discusión, acerca de las “Aguas nativas”, las aguas de comunidades indígenas. Discuto tan sólo el asunto y nada sobre cuestiones personales ni sobre poses personalistas. Así concluye el trabajo: “La ley chilena establece que, sea individual o colectivamente, con posesión inscrita o sin ella, la totalidad de las tierras, territorios y recursos que forman parte del hábitat que ocupan tradicionalmente los pueblos indígenas, les pertenece”. Si esto fuera así, nuestra discusión sería ociosa. ¿De donde deriva una conclusión tan inconsistente? De la lectura de Constitución y de Ley Indígena que he llamado de letra gorda, una lectura que ignora a conciencia pormenores decisivos (la subordinación incondicionada a ley, el valor constitutivo de la inscripción a favor de terceros en el registro, la devaluación de la costumbre en el sistema oficial de fuentes y ese tipo de cosas), una lectura incapaz de incidir sobre la política del derecho. Aunque, bien mirado, la política del derecho desaparece del mapa una vez que el derecho chileno es tan satisfactorio para la gente indígena quedando sólo aplicarlo. Con esta perspectiva ilusa ya no hay cuestión de necesidad de reconocimiento constitucional conforme al estándar internacional ni insuficiencia radical de la Ley Indígena ni nada por el estilo. En dicho mismo trabajo monográfico sobre aguas, que acaba pronunciándose también sobre tierras, se colaciona el derecho internacional y el interamericano de derechos humanos como si tuviera vigencia en Chile y para indígenas sin mayor problema. Tampoco faltan alusiones a una práctica judicial de atención a derechos indígenas sobre la base de la referencia a alguna sentencia en solitario tampoco analizada en sus pormenores. Todo ello conduce a dicha conclusión delirante: “La ley chilena establece que, sea individual o colectivamente, con posesión inscrita o sin ella, la totalidad de las tierras, territorios y recursos que forman parte del hábitat que ocupan tradicionalmente los pueblos indígenas, les pertenece”. ¿Dónde está ese derecho a “la totalidad de tierras, territorios y recursos” para el pueblo mapuche, para Rapa Nui o incluso para las comunidades indígenas atacameñas? He ahí un fraude intelectual o una falsificación jurídica, como quiera llamársele. El mensaje se dirige no sólo al interior pretendiendo una pacificación en falso, sino también al exterior embelleciendo la imagen de Chile con ese pellón de maquillaje. Es el escenario donde creo que puede entenderse “la totalidad” de los comentarios de Alonso Barros.
Profe.
Agradezco su atenta lectura de un borrador que está efectivamente destinado a provocar desde su título ; “Agua Nativa”. Será publicado en una revista de derecho, como actas de una jornada nacional de derecho de aguas (no en reporte de Naciones Unidas, no confunda). Lo que ha provocado entre mis colegas, son comentarios positivos, porque ellos sí entienden la dimensión ‘privatista’ del asunto. Ya sabe que en el common law, “propiedad es persuasión”. Y conocen los fallos que Ud-. cita al dedillo, puesto que el tema entre minería y pueblos indígenas está candente. O de common law, si prefiere, y no se quedan en el fetichismo de Estado que Ud. avala
La ley es la ley. La convención 169 de la OIT es Ley chilena (le guste a Ud. o no). La Declaración también se integra a ley chilena, por interpretación del derecho internacional de los derechos humanos (no solo supraestatal, sino que justiciable, como en el fallo de Ayquina que menciono en el borrador)…. ¿Estamos de acuerdo? ¿No era eso por lo que habíamos luchado tanto, para que no haya clausulas restrictivas a la interpretación a la hora de aplicar el C169?
Relevaré un solo y craso error jurídico en su diatriba, que ilustra su ignorancia sobre el derecho civil chileno, atrapado en las redes penales como parece estarlo. El registro no es constitutivo de la propiedad. Es solo prueba de la posesión, prueba que admite prueba en contrario (hay incluso OOOO fenomenos de doble y triple sobreinscripción, como en el caso mapuche). De hecho, la ley reconoce la propiedad no inscrita. Sí señor. Tal cual.
Por último, quedo perplejo ante su resistencia a la racionalidad que no sea la del Estado.
Lo único que digo es que si los indígenas son dueños y comunidades indígenas de la totalidad de su hábitat (como lo son), diga lo que digas tu, o yo, es hora de que los pueblos y comunidades tomen los caminos jurídicos para que esto sea efectivo en la realidad (además de los trillados caminos de la ira infecunda).
Son más que buenos deseos o falsa expectativas. Creo que hay que llevar al estado chileno a los tribunales para que estos temas se ventilen judicialmente. Desenmascarar (Ud. caería fácilmente). Creo que los que no quieren, o rehuyen la litis, aunque pretendan derechos, son jactanciosos. Esos sí son irresponsables, y esos sí, hacen apología de la violencia, por que no proponen un remedio jurídico, en el marco del Estado de Derecho Indígena.
Por lo demás, me disculpará Ud. pero atiendo negociaciones duras, muy duras, con gigantes (por que así lo piden las comunidades con las que trabajo). Hasta ellos entienden perfectamente lo que digo como algo evidente. Esos gigantes están hoy obligados ha consultar a los pueblos y comunidades para acceder recursos en su territorio. Y las mineras cumplen, y aunque a regañadientes, entablan procesos de negociación. Le puedo mandar una tabla de royalties sobre Litio si le parece, en pleno debate.
Seré lo suficientemente cínico como para añadir que si ellos han accedido a consultar, esto es porque les sale más barato llegar a acuerdos con indígenas, que enfrascarse en un juicio de proporciones que atentaría contra su pulcra imagen de Responsabilidad Social, o que sobornar funcionarios. ¿Prefiere Ud. dejar a su asimétrica suerte a la comunidades?
Seamos prácticos, de una vez… en efecto.
“La ley chilena establece que, sea individual o colectivamente, con posesión inscrita o sin ella, la totalidad de las tierras, territorios y recursos que forman parte del hábitat que ocupan tradicionalmente los pueblos indígenas, les pertenece”
Si los pueblos indígenas no tienen el derecho que dice, entonces calle de una vez.. No se trata pues de pacificar con ilusiones, por el contrario, es picanear el orgullo para que se ventile la litis, apegado al derecho internacional de los derechos humanos.
Ese borrador tiene un gemelo, llamado “Tierra Nativa” que no tendré el gusto de enviarle…. De seguro no le interesará. Lo presenté en otra jornada pasada, de derecho minero esta vez. La audiencia en ambas ocasiones, estaba compuesta de abogados de los servicios públicos y de las mineras (muy pocos de derechos humanos, de alto vuelo). Ellos sí entendieron el mensaje, que lejos de ser pacificador, plantea el verdadero desafío de la propiedad.
Me alegro que dejes los personalismos de lado…
Espero, insistiendo, que me ayudes en calidad de experto, en un tema en el que me confieso ignorante, como en muchos otros.
¿Cómo se homologarían las sentencias de la Corte Interamericana en Chile?¿Puede un juez inferior aplicarla sin más?
Como siempre,
Alonso
Bartolome, lo que dice sobre el derecho internacional es incorrecto. La existencia de organos y mecanismos de supervision de obligaciones establecidos en tratados internacionales no es patrimonio exclusivo del derecho internacional de derechos humanos: muchos otras ramas del derecho internacional establecen tanto organos como mecanismos de supervision – el mas comun es el contencioso. Los ejemplos sobran: derecho del mar, derecho internacional del comercio, tratados bilaterales de proteccion de inversiones, y un largo etcetera. Si Ud infiere de la existencia de un mecanismo internacional de supervision de obligaciones internacionales el caracter supraconstitucional de los tratados, tendria que hacer extensiva su conclusion a todos estos regimenes. No quiero abundar en las consecuencias desastrosas que tendria afirmar que los tratados multilaterales de comercio o los tratados bilaterales de inversion tienen jerarquia supraconstitucional para los derechos de los pueblos indigenas. Ya explique antes que el derecho internacional -y en esto no existen diferencias particulares entre el derecho internacional general y el derecho internacional de los DDHH- no exige forma particular alguna de incorporacion de las normas internacionales al derecho interno, y tampoco jerarquia especifica alguna de las normas internacionales en el derecho interno.
En el regimen constitucional chileno, lo que hay que argumentar es que es la propia constitucion, a partir del articulo 5 parrafo 2, la que exige asignar a los tratados de derechos humanos una consideracion distinta de cualquier otro tratado.
Alonso, nunca me he peleado con Ud, asi que no hay por que reconciliarse. Estamos discutiendo ideas, no enfrentandonos personalmente. Sobre los puntos que plantea:
-completamente de acuerdo sobre el derecho de los pueblos indigenas a la propiedad de sus tierras y territorios. El problema es como hacerlo efectivo.
-el primer punto de “reconciliacion” que plantea es mas oscuro. Claro que los tratados de DDHH tiene caracter supranacional -en el doble sentido de que son negociados entre Estados, y que establecen organos y mecanismos supranacionales de supervision. Es claro que las obligaciones que surgen de tratados como el Convenio 169 obligan al Estado y en caso de incumplimiento generan responsabilidad internacional del Estado. Lo que discutia con el Prof. Clavero es si por definicion la existencia de normas internacionales – de DDHH u otras – establecen su caracter supraconstitucional en el derecho interno. La respuesta a esto es no: el derecho internacional, incluyendo el de los derechos humanos, deja librado al derecho interno la forma de incorporacion y la jerarquia asignada a las normas internacionales en el ordenamiento juridico interno. Esto obliga a considerar la cuestion pais por pais. El esfuerzo necesario al respecto en Chile es el de argumentar convincentemente sobre la jerarquia y modos de aplicacion directa de los tratados por tribunales y otras autoridades locales.
-El otro tema que toca tambien requiere bastante trabajo. Las reparaciones ordenadas en las sentencias de la Corte Interamericana son complejas: en muchos casos se establecen indemnizaciones, pero en otros se requiere al Estado la adopcion de otras medidas, que pueden incluir la modificacion de leyes, la anulacion de condenas, la modificacion de la cosa juzgada, y – como en muchos de los casos de pueblos indigenas – la titularizacion de la tierra. Estas sentencias no son de cumplimiento automatico: requieren del Estado la adopcion de medidas que en muchos casos son complejas y toman tiempo – la mayoria de las sentencias de la Corte interamericana que exigen la titularizacion de tierras a comunidades indigenas permanecen incumplidas o parcialmente incumplidas. La Corte interamericana, sin embargo, no cierra los casos hasta el cumplimiento satisfactorio de las sentencias, y esto constituye un factor de presion politica para que el Estado cumpla -aunque la experiencia muestra que esto requiere bastante esfuerzo y actividad por parte de las victimas del caso.
Chile hasta ahora ha recibido cuatro condenas de la Corte Interamericana: Ultima tentacion de Cristo, Palamara, Claude Reyes y Almonacid. En dos de los casos, Ultima Tentacion y Claude Reyes, el cumplimiento fue exitoso, aunque se trataba de casos que exigian medidas complejas: en Ultima tentacion, ni mas ni menos que una reforma constitucional que derogara el organo de censura establecido en la constitucion pinochetista, y en Claude Reyes, la sancion de una ley de acceso a la informacion. En los dos casos, el gobierno de Chile cumplio. En los otros dos casos, Chile aun no ha cumplido satisfactoriamente la sentencia.
Esto se refiere unicamente a los casos en los que Chile ha sido condenado, pero otro tema importante es la aplicabilidad de los criterios establecidos por la Corte Interamericana en otros casos – en lo que nos interesa, en otros casos relativos a pueblos indigenas, como Awas Tingni, Yakye Axa, Saramaka – por los jueces locales. La constitucion chilena no dice nada sobre esto.
Lo que puede argumentarse razonablemente aqui es que los tratados internacionales no solo obligan por su texto, sino que los criterios de interpretacion establecidos por los organos internacionales de contralor, como la corte y comision interamericanas, constituyen “guias ineludibles” para que los jueces nacionales interpreten esos tratados. Esto lo han dicho varias Cortes supremas y constitucionales de la region (corte constitucional de colombia, corte suprema argentina): la misma via puede intentarse en Chile, pero para esto hay que trabajar bastante.
Saludos cordiales,
Christian Courtis
Alonso, no habiendo nuevos argumentos en su último comentario, me permito dar por concluido este intercambio poniendo con ello término a su utilización de esta cancha para desahogos personales.
“No existen diferencias particulares entre el derecho internacional general y el derecho internacional de los DDHH”, afirma usted, Christian. Ahí está el motivo último de nuestro disentimiento. Categóricamente, los derechos humanos están por encima del derecho internacional general y del de tratados. Ciertamente, la supervisión por comités u órganos equivalentes no es método exclusivo de los tratados de derechos humanos (si echa una ojeada al trabajo “Colonialismo y Constitucionalismo en Guinea Ecuatorial” en la pestaña de “Estudios” de este sitio verá que ya operaban en el siglo XIX). Lo que caracteriza a los comités de derechos humanos es que se establecen para hacerlos efectivos por encima de cualquier otro ordenamiento y que actúan sobre el supuesto de que su valor no está sujeto a lo que dispongan las Constituciones de los Estados o, aun menos, e su derecho infraconstitucional. Lo que usted dice de que lo que yo digo sobre tratados y comités de derechos humanos debe extenderse a todos los tratados y todos los comités es un sofisma de manual.
“Un Estado parte en un tratado no podrá invocar las disposiciones de su derecho interno como justificación del incumplimiento del tratado”, reza la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados, aunque, desafortunadamente, no ocupándose de reforzar ese principio para el caso cualificado de los tratados de derechos humanos. De hecho, ni los menciona. La doctrina jurídica internacionalista suele seguir la vía cómoda de no distinguir los tratados de derechos humanos y de predicar a éstos como si no fueran una pieza vinculante de derecho positivo. Por todas sus explicaciones, es donde uste se sitúa. Por esto le decía que su posición debilita no sólo a los derechos de los pueblos indígenas, sino a los derechos humanos todos. Está usted por supuesto en su derecho de mantener una posición. Al que no tiene derecho es a presentarla, como viene insistiendo, en nombre del “derecho internacional” en todo y sin más como si usted lo encarnara o fuera su oráculo. Yo le reconozco, pues es así, que mi posición no es la predominante entre iusinternacionalistas ni constitucionalistas. Pero créame. Hay mundo y mucho mundo fuera del iusinternacionalismo y del constitucionalismo, con perdón, supremacistas.
A su insistencia en que el valor de que el derecho internacional ha de determinarse a la luz de las Constituciones es algo que va contra el mismo derecho internacional y, muy en particular, contra el de derechos humanos. Es el error que usted cometió en su publicación sobre la aplicación judicial del Convenio 169 en Latinoamérica y en el que se ha enrocado. Ignoro, pero sospecho, sus razones. La constante de fondo de su posición es la del rechazo de un valor estricto como derecho de todo derecho que quiera situarse por encima de los Estados. Protesta en contrario, pero esa es la lógica de sus explicaciones. No veo otra. Los derechos de los pueblos indígenas tal y como se registran en la Declaración de Naciones Unidas no tienen consecuentemente más margen de cabida en su posición que el de la retórica hueca. Es inútil empeñarse. No vamos a alcanzar ningún acuerdo por mucho que debatamos. Entre el siglo XIX y el siglo XXI hay demasiada distancia, con el colonialismo de por medio, para trazarse puentes. Me refiero al colonialismo que sólo se superará por la humanidad cuando la Declaración sobre los Derechos de los Pueblos Indígenas sea por fin derecho vivo.
Solo algunos puntos:
Uno, me ha citado mal: yo no he dicho que “No existen diferencias particulares entre el derecho internacional general y el derecho internacional de los DDHH”, sino que “EN ESTO no existen diferencias particulares entre el derecho internacional general y el derecho internacional de los DDHH” -es decir, en la supuesta exigencia de un metodo de incorporacion o de jerarquia de las normas internacionales en el ordenamiento juridico local.
Existen, si, diferencias, en otros campos: por ejemplo, el regimen de reservas de la Convencion de Viena sobre derechos de los tratados se aviene mal con el regimen de los tratados de derechos humanos, y el papel de la persona como sujeto de derecho internacional es caracteristica del derecho internacional de los derechos humanos -aunque no exclusiva – y no del derecho internacional general. Podria dar mas ejemplos.
Dos, usted ha dicho que “El derecho internacional de tratados de derechos humanos conoce unos organismos ordinarios de supervisión, los respectivos comités, que operan sobre la base de la posición supraconstitucional de tales derechos digan lo que digan las Constituciones, en mayor grado así no alegables frente a tales tratados, los de derechos humanos.”, como punto que caracterizaria al derecho internacional de los derechos humanos. Yo le señalo que esto no es caracteristico del derecho internacional de los derechos humanos, sino de todo el derecho internacional, cosa que usted confirma doblemente: existen otros mecanismos internacionales de supervision distintos a los de derechos humanos, y la regla de que un Estado no puede alegar su propio derecho interno tambien es general en el derecho internacional. Si Ud. pretende derivar de esto la jerarquia supraconstitucional del derecho internacional de los derechos humanos en el derecho interno, el mismo argumento se puede aplicar a muchas otras ramas del derecho internacional. Esto no es ningun sofisma de manual – otra descalificacion gratuita.
Tercer punto, lo que determinan las constituciones y el ordenamiento juridico local no es el valor del derecho internacional en general, sino su modo de incorporacion y jerarquia en el derecho interno de cada Estado. Ud caracteriza erroneamente el punto.
Cuarto, los mecanismos de cumplimiento del derecho internacional de los derechos humanos son sumamente debiles. Uno no gana mucho en vociferar retoricamente que el derecho internacional de los derechos humanos prima por sobre todo – por sobre el resto del derecho internacional y por sobre todos los derechos nacionales – porque finalmente si algun sentido tiene establecer normas internacionales de derechos humanos, es la de lograr su efectividad en el plano nacional, y para ello la interaccion con el derecho nacional es imprescindible. Finalmente donde se goza efectivamente de derechos tales como los derechos al territorio, a ser consultado, a aprovechar los recursos naturales, al respeto del sistema de justicia y el derecho consuetudinario propio es en el plano nacional, no en el internacional. Llenarse la boca afirmando un derecho universal de los pueblos indigenas sin tender puentes para su efectividad en el derecho nacional -para lograr que se convierta en “derecho vivo”- es pura retorica.
La idea de que yo presento mis puntos de vista como un “oraculo” se podria aplicar tambien a la manera en que Ud. presenta sus puntos de vista. Dado el espacio, y dado que como Ud. dice esto no es un debate academico, no cito bibliografia ni referencias al respecto, como Ud. tampoco lo hace, pero por supuesto podria hacerlo. Ninguna de las ideas que expreso son ideas que yo haya inventado.
En fin, disentimos, esto no es una tragedia ni el fin del mundo. Respeto enormemente su trabajo como historiador, pero sobre los puntos que debatimos creo que esta equivocado. Esto no es ninguna razon para descalificarlo personalmente ni endigarle calificativos peyorativos. Todo lo contrario: respeto sus ideas y comparto muchos de sus ideales, simplemente estoy en desacuerdo con algunas de las caracterizaciones que hace.
Saludos cordiales,
Christian Courtis
Hola, Christian. Estamos de acuerdo en nuestro desacuerdo y en nuestra descalificación mutua, Reconozco que juego con la ventaja de poder remitirme a los trabajos no sólo históricos de las entradas de arriba en el blog. ¿Algo en particular para lo que estamos discutiendo? El trabajo sobre “Gentes sin derechos en el derecho de los derechos humanos” en la entrada de ESTUDIOS. Parte de la historia para venir al derecho, lo que nos importa.
Gracias, Christian, por su tiempo y por el reto. Y gracias por su aprecio como historiador, pero soy jurista, un jurista que hace historia para comprender el derecho situándose en su presente.
Gracias Sr. Courtis por su respuesta cortés. Un base de conciliación puede ser la base de un acuerdo arbitral, eso es todo, y esperaba que pudiéramos llegar a acuerdo sobre algunos asuntos fundamentales, como sobre el estatuto de la propiedad indígena. Ahora sé por donde encaminar nuevos esfuerzos de justicia en materia de derechos humanos en Chile, gracias a Ud. nuevamente, y no gracias a Pipo.
Con los mejores deseos para el año que termina,
Alonso
Uf! Vaya debate. Lástima que Barros se haya tirado al monte. Se ven las dificultades de apostar en serio por los derechos humanos. Y más todavía si se apuesta por los derechos de los pueblos indígenas. Y pensar que hace bien poco no sabía nada sobre ellos. Gracias a todos de nuevo.
La entrada que ha seguido, la de tierras mapuches, compruebo que interesa también al debate. La sentencia del caso Los Fiordos toma en cuenta el Convenio 169 antes de que entrase en vigor. ¿Hay otros casos semejantes? Esto es materia de Courtis.
Profe, no quiero enconar más las cosas, Dios me libre, pero en su último mensaje Barros le acusa casi de terrorista. Dice, lo copio, que “hacen apología de la violencia” quienes pregonan que la vía judicial es insuficiente, “porque no proponen un remedio jurídico en el marco del Estado de Derecho Indígena”. ¿No debería desdecirse o matizar al menos sus palabras? Todos ganaríamos.
Espe, releo el mensaje que me señala pensando que se me había escapado algo tan serio, pues respondí al mismo que no encontraba argumentos nuevos. Bueno, no los hay, pero es cierto que existe la novedad grave del énfasis. No reparé. Lo peor no es que Alonso me acuse “casi de terrorista”, como usted dice. Lo peor de lo peor es que la acusación la lance contra compatriotas suyos mapuche cuando, como Alonso sabe bien, la Concertación ha mantenido en vigor la legislación antiterrorista de la dictadura apuntando a Wallmapu. ¿Qué pretende Alonso? ¿Ponerles a pie de los caballos y a tiro de la gendarmería? Esto no es ya un caso de irresponsabilidad, sino de provocación. Diga lo que diga, Alonso debe también saber que no hay vía judicial para la reclamación de tierras ancestrales mapuche. Su empeño por afirmar otra cosa llegué a pensar que era ingenuidad, pero el ingenuo era evidentemente yo.
Sólo ahora, por su cita, Espe, reparo en esa curiosa expresión de “Estado de Derecho Indígena”, todo junto y todo con mayúscula, que Alonso utiliza. Es peor que curiosa por supuesto. Así sintetiza su idea deliberadamente fraudulenta de que Chile es un Estado que reconoce y garantiza los derechos de las comunidades y los pueblos indígenas, todos los derechos y de todos ellos. Lo ha dicho y repetido. Definitivamente no es ni ignorancia ni ingenuidad.
Para su información, Espe, Alonso sigue enviando mensajes sin muestra ninguna de disposición a desdecirse. ¿Cómo podría dadas sus posiciones? Hace todo lo contrario. Presume de haberme desenmascarado como agente imperialista. Ya ve, cosa de comedia si el asunto entre manos no fuera serio. También se queja Alonso de que le censure los despropósitos. Siento que se me pasara ese tan ofensivo con sus compatriotas mapuche, los de Alonso. No volverá a ocurrir.
Hola, Profe. Relaciono el repentino silencio de alguien tan combativo como Barros y lo que Usted dice al final de la última respuesta que me dirige. Me da la impresión de que está Usted interceptando sus mensajes. Si es así, no me parece bien. Las cosas se aclaran aireando las disensiones. Ya sé que hay excepciones por peligro claro, concreto e inminente, como gritar “muerte a los judíos” en un barrio hebreo o “mátalos, ETA” en España o de repente también decir en Chile que “los mapuches son violentos”. Usted puede eliminar algún mensaje o algunas frases de algunos mensajes, inclusive de los suyos, porque debe evitar ofensas, pero cumpliendo con su palabra de que el blog no es sólo suyo. La verdad es que ya lo considero mío y de tanta gente. Perdón si he deducido mal.
Hola Espe:
Gracias por tu atenta lectura e imparcialidad. Tomo lo de “combativo” como un halago y no una “apología a la violencia”. Espero no sea ésta la última vez que pueda decir algo en este blog. Yo también lo siento como mío y espero que no vuelva a quedar en evidencia el lado más ‘sentido’ de los blogueros, incluyendo el mío por supuesto, a veces en extremo militante de corazón.
El blog es para debatir ideas e ideas en debate hay. De parte de ambos hubo igual destemplanza, la de Pipo más autorizada y reconocida que la mía, por cierto.
Espero que nuestras asperezas, más intelectuales que emocionales, pero al parecer de larga data, porque inconfesas, se hayan limado definitivamente, y podamos reflotar los temas de fondo que nuestro choque produjo.
Pipo ha relevado dos ‘despropósitos’ míos que al parecer son de fondo. No volveré a caer en ironías. Soy un contrincante leal:
“La ley chilena establece que, sea individual o colectivamente, con posesión inscrita o sin ella, la totalidad de las tierras, territorios y recursos que forman parte del hábitat que ocupan tradicionalmente los pueblos indígenas, les pertenece”
Me apego a lo dicho. Ha caído de perilla el fallo de la Corte de Temuco confirmado por la Corte Suprema chilena, en el caso de la Machi Francisca, que espero
Pipo tendrá la buena gracia de publicar y comentar con su característica erudición, por lo importante de su contenido y la forma en que zanja nuestro debate sobre la vía civil.
En Chile hay jueces inteligentes, y en buena hora, operadores de letra gorda, que es lo que se les pide: aplicar la Ley. El principio de legalidad, y en este caso, el de inexcusabilidad. Siempre hay una vía civil y siempre será necesaria perseguirla, sin perjuicio de las otras estrategias. Los fundamentos del fallo son notables.
No tiene pues razón Pipo, cuando señala: “Diga lo que diga, Alonso debe también saber que no hay vía judicial para la reclamación de tierras ancestrales mapuche”.
Los hechos, el fallo y sus fundamentos, lo desmienten.
Yo estoy más de acuerdo con otra frase de Pipo, en su primer envión celebratorio del fallo Chusmiza, cuando con espíritu constructivo aunque no menos provocador, me pide datos: “pues serían realmente importantes para seguir potenciando la vía judicial interna”.
Con esto Espe, espero que todos los blogueros que como Pipo y yo, pueden ser impetuosos y destemplados hasta la ferocidad, empleen esas capacidades ‘combativas’ para hacer de nuestro planeta un lugar más justo y digno.
Si nunca más vuelvo a aparecer en este blog, entonces, sabrás que es porque Pipo no aceptó mis excusas en relación con mis “torpes ironías” y “ataques personales”, excusas que ofrezco ahora abierta y públicamente.